Blog creado por el profesor de Derecho del Trabajo, de la Universidad Adolfo Ibáñez, Sergio Gamonal Contreras, con la finalidad de dar a conocer algunos de sus trabajos en materia laboral y para discutir temas de interés.

Monday, August 29, 2005

Acción de Protección y Dirección del Trabajo

LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN Y LAS FACULTADES DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO


Sergio Gamonal Contreras
Profesor Derecho del Trabajo
Universidad Adolfo Ibáñez


(Publicado en el Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Santiago, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Nº 2, 2001, pp. 70-85)


Sumario: 1. La acción de protección y la tutela constitucional. 2. La vigilancia administrativa como tutela de los derechos laborales. 3. Impugnación de las facultades de la Dirección del Trabajo por vía de la protección: tendencias jurisprudenciales. 4. La acción de protección como mecanismo procesal desviado en materia laboral. 5. Conclusiones.

1. La acción de protección y la tutela constitucional. Nuestra Constitución de 1980 consagra diversos derechos fundamentales en su capítulo III, sobre derechos y deberes constitucionales.

Para efectos de nuestro estudio, destacan entre ellos diferentes derechos laborales, como la libertad de trabajo, la no discriminación, la libertad sindical y la justa retribución.

Por otra parte, la Constitución, en cuanto pilar normativo de nuestro ordenamiento jurídico, es aplicable directamente a todas las autoridades y a toda persona, institución o grupo, en virtud del principio de vinculación directa expresamente consagrado en la misma (art. 6º).

Además, nuestro Código Político contempla diversos mecanismos destinados a asegurar la supremacía constitucional, como la nulidad de derecho público (art. 7º), el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80), así como los controles efectuados por el Tribunal Constitucional (arts. 81 y ss.) y por la Contraloría General de la República (arts. 87 y ss.).

Lo anterior es plenamente consecuente con el carácter de norma fundamental de la Constitución, que determina la validez y aplicabilidad de todas las normas de nuestro ordenamiento jurídico, consagrando los principios básicos y matrices de nuestro estado de derecho. Dentro de estos principios cabe destacar la dignidad de la persona humana, la promoción de la familia, la autonomía de los grupos intermedios, la finalidad estatal de promover el bien común así como los deberes del Estado en orden a asegurar a las personas el derecho de participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1º).

Asimismo, la Carta Fundamental establece que el ejercicio de la soberanía reconoce como límite el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, estatuyendo que los órganos del Estado deben respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (art. 5º inciso segundo).

Cabe señalar, que el sistema jurídico diseñado por nuestra Constitución refuerza especialmente la defensa de los derechos humanos, por medio de la norma anteriormente citada (art. 5º) y a través de la denominada acción de protección (art. 20).

La acción de protección ha sido definida como “una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que pueden experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares”[1].

Esta acción constitucional posee dos características básicas[2]:

1) Constituye un remedio pronto y eficaz para amparar en forma inmediata al afectado, cuando una garantía o derecho fundamental esté o pueda estar amenazado, restringido o coartado por actos u omisiones ilegales o arbitrarios de una autoridad o de particulares.

2) Mantiene intactas las acciones y recursos dispuestos por el ordenamiento jurídico para la tutela de los derechos agraviados.

La doctrina constitucional resalta la enorme importancia de esta acción de tutela constitucional, cuyo papel ha sido trascendental en la protección y efectividad de diversos derechos fundamentales en nuestro país.

La ventaja de la acción de protección frente a la lentitud de los procedimientos ordinarios, se debería a que constituye un procedimiento rápido, informal, inquisitivo, unilateral, concentrado, abierto y provisorio[3].

Concretamente, el art. 20 de la Carta Fundamental dispone lo siguiente: “el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números…, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

Dentro de las garantías contempladas por esta acción se encuentran las siguientes de orden laboral: la libertad de trabajo, la libre elección y libre contratación, así como los trabajos prohibidos, art. 19 Nº 16º incisos primero, segundo y cuarto, y la libertad sindical, art. 19 Nº 19º.

La pregunta que motiva este trabajo es la siguiente: ¿las virtudes de la acción de protección han operado en materia laboral? ¿esta acción sumarísima, ha constituido un procedimiento rápido, informal, inquisitivo, unilateral, concentrado, abierto y provisorio, permitiendo una tutela eficaz de los derechos laborales?

Para ello centraremos nuestro análisis en las facultades de la Dirección del Trabajo, las tendencias jurisprudenciales acerca de la competencia de esta Repartición cuando se interpone una acción de protección en su contra, las consecuencias de algunos de los criterios adoptados por los tribunales, así como algunas sugerencias finales que permitan perfeccionar el cumplimiento de los derechos laborales en nuestro país.

2. La vigilancia administrativa como tutela de los derechos laborales. Una de las técnicas normativas más importantes del orden público laboral ha sido la denominada “vigilancia administrativa de la ejecución del contrato”[4].

La consagración de derechos mínimos e irrenunciables no es suficiente para lograr una tutela adecuada del trabajador, ya que su posición de subordinación y su falta de poder frente a la contraparte empleadora, impiden que pueda exigir sus derechos sin quedar sujeto a represalias posteriores.

En materia contractual cualquiera de los contratantes puede exigir el cumplimiento del contrato una vez que éste se ha perfeccionado. Sin embargo, por la naturaleza propia de las relaciones laborales, constantemente el trabajador se encuentra sujeto al poder del empleador, inclusive respecto de facultades que la propia ley laboral le reconoce al patrón. En este contexto, es difícil que el trabajador individual accione por sus derechos e inclusive represente las situaciones que le causan perjuicio, ya que corre el peligro de perder su fuente laboral. En sistemas de libre despido o de estabilidad relativa impropia que, en la práctica, operan como libre despido (como ocurre en nuestro país)[5], si el trabajador exige sus derechos corre el riesgo de perder su fuente laboral o de ser objeto de abusos de difícil prueba en sede judicial.

En efecto, la facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa, los diversos casos de jus variandi, las sanciones disciplinarias, la concesión o no de bonos o primas especiales, la eventualidad de suspender determinados aportes voluntarios a servicios de bienestar o a seguros colectivos de salud, los ascensos o promesas de ascensos, los permisos, las licencias, el período en el cual es posible hacer uso del feriado, el pago de una sala cuna de determinado nivel, etc., admiten un uso abusivo, aparentemente técnico pero desviado[6], de difícil prueba y con capacidad de amedrentar a los trabajadores en la exigencia de sus derechos.

Por lo tanto el derecho laboral ha estructurado dos grandes cauces de protección, a saber, la tutela colectiva y la administrativa.

La tutela colectiva se encuentra en aquellos sistemas con un movimiento sindical fuerte, capaz de velar por los intereses de sus asociados así como de los demás trabajadores en el lugar de trabajo, en virtud de la representación de intereses de rango colectivo que realiza. Esta tutela es reconocida como la más completa y perfecta en materia laboral[7].

La tutela administrativa dispone que un organismo especializado, perteneciente a la administración, vele por el cabal cumplimiento de la legislación laboral, tarea que se realiza por medio de la fiscalización de la misma.

En muchos países de América Latina y, especialmente en Chile, la protección laboral se ha desarrollado por medio de la intervención legal más que por la acción de la autonomía colectiva de los sindicatos, lo que ha provocado que la tutela administrativa se haya constituido en el más importante resguardo de la legalidad laboral.

Dicho resguardo ha sido expresamente encargado en nuestro país a la Dirección del Trabajo, organismo técnico, dependiente del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, encargado de fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral.

El Código del Trabajo reconoce la función social del trabajo y establece el deber del Estado en orden a velar por el cumplimiento de las normas que rigen la prestación de los servicios (art. 2º). Además, el Código dispone que la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde a la mencionada Dirección, así como la fiscalización de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, de las normas de protección de la maternidad, de las prácticas desleales o antisindicales, de las organizaciones sindicales y del cumplimiento de los instrumentos colectivos del trabajo (arts. 476, 184 y 191, 208, 292, 299 y 349, respectivamente).

Por su parte, el decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1967, establece entre otras funciones de la Dirección del Trabajo, la fiscalización de la legislación laboral y el fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo (art. 1º letras a y b).

Dentro de las facultades del Director del Trabajo, Jefe Superior de este organismo, se contempla la representación del Estado en la aplicación y fiscalización de las leyes sociales; fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social, salvo que el caso esté sometido al pronunciamiento de los Tribunales y esta circunstancia esté en su conocimiento, y velar por la correcta aplicación de las leyes del trabajo en todo el territorio de la República (art. 5º letras a, b y c del decreto con fuerza de ley Nº 2).

Por otra parte, la ley confiere la calidad de ministros de fe a los Inspectores del Trabajo (arts. 23 d.f.l. Nº 2 y 218 y 313 del Código del Trabajo).

Además, el Código refuerza el carácter de orden público de la legislación laboral al disponer que los funcionarios públicos deberán informar, a la Inspección del Trabajo respectiva, las infracciones a la legislación laboral de que tomen conocimiento en el ejercicio de su cargo (art. 476 inciso segundo).

Finalmente, cabe señalar que el legislador otorga facultades especiales a la Dirección para resolver sobre la aplicación de diversas normas del Código, de cuya resolución se puede entablar reclamo al tribunal del trabajo respectivo[8].

Aunque no es materia de este artículo, debemos responder brevemente a las siguientes preguntas respecto de lo expuesto: (a) ¿Es constitucional la vigilancia administrativa del contrato de trabajo que establece nuestra legislación? y (b) ¿Es constitucional la facultad de la Dirección de interpretar la legislación del trabajo?

(a) ¿Es constitucional la vigilancia administrativa del contrato de trabajo que establece nuestra legislación?

Aunque en una primera lectura pudiera postularse la inconstitucionalidad de esta técnica de tutela, cabe recordar que su instauración responde a los máximos imperativos constitucionales cristalizados en el capítulo I de nuestra Carta Fundamental, en orden a la promoción del bien común y a la defensa de la dignidad de las personas, así como el asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1º).

Por otra parte, la fiscalización de la correcta aplicación de la legislación laboral no puede estar a cargo de los Tribunales de Justicia, ya que es mejor que sea efectuada por un organismo técnico especializado, como ocurre en Chile y en la casi totalidad de los países del mundo.

Asimismo, continúa plenamente vigente la necesidad de fiscalización en el mercado de trabajo, atendido la debilidad de los sindicatos y la posición de subordinación de los trabajadores.

(b) ¿Es constitucional la facultad de la Dirección de interpretar la legislación del trabajo?

Si la Dirección del Trabajo debe fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral, debe necesariamente interpretar dicha normativa a fin de velar por su correcto cumplimiento[9].

Además, cabe recordar que el orden público laboral informa con derechos mínimos e irrenunciables a todo el contrato de trabajo, lo que implica que, para velar por su correcta aplicación, la Dirección puede referirse a contenidos contractuales. Otra interpretación implicaría que jamás pudiera fiscalizarse ya que la misma ley exige que haya un contrato de trabajo y, por ende, la tutela laboral se aplica cuando hay un contrato o una prestación de servicios que permita presumirlo, aunque no esté escriturado, y los derechos mínimos legales deberán ser respetados en el mismo, correspondiendo a la Dirección, por mandato legal, velar por el cumplimiento de los derechos irrenunciables.

Sin duda, la interpretación que realice la Dirección del Trabajo no es vinculante para los Tribunales de Justicia, quienes siempre pueden revisar lo resuelto por dicha Repartición (art. 474 del Código). Entonces, ¿qué sentido tiene que el legislador otorgue la potestad de interpretar la legislación laboral a la Dirección? Esta atribución responde a la necesidad de brindar una seguridad jurídica mínima a los particulares fiscalizados, quienes podrán guiar su actuar al tenor de la interpretación dada por el organismo fiscalizador, lo que permite una mayor objetividad en la labor fiscalizadora, asegurándose además la igualdad ante la ley[10].

3. Impugnación de las facultades de la Dirección del Trabajo por vía de la protección: tendencias jurisprudenciales. No obstante lo anteriormente señalado, diversas acciones de protección planteadas en contra de la Dirección del Trabajo han colocado en tela de juicio sus facultades fiscalizadoras.

En esta materia podemos distinguir diversos criterios de nuestros tribunales.

En algunas situaciones, los tribunales han desechado la acción de protección por estimarse que el recurrente no se encontraba en el legítimo ejercicio de su derecho, al tenor de lo exigido en el artículo 20 de la Constitución.

Por ejemplo, en el caso denominado Parga Loyola con Director Regional del Trabajo VIII Región[11], el señor Parga por contrato se había comprometido a destinar personal de su dependencia para desarrollar labores en el establecimiento de propiedad de su contraparte, Fuchs y Cía. Ltda. Sus obligaciones consistían en suministrar personal al usuario bajo su dependencia, controlar dicho personal, supervigilarlo diariamente, para cuyos efectos el usuario le proporcionaría una oficina para la cancelación de las remuneraciones y ejecutar respecto de ese personal las facultades privativas del empleador.

Posteriormente, la Inspección del Trabajo impartió instrucciones a Fuchs en el sentido de contratar al personal que formalmente dependía de Parga pero que en los hechos desarrollaba labores en el establecimiento Astoria de propiedad de Fuchs.

El recurrente estimó que se pretendía anular un contrato vigente y que la interpretación y alcance de este contrato sólo podía realizarse por los tribunales y no por la Dirección del Trabajo. Además, planteaba que se había afectado su libertad de trabajo como contratista y negado la posibilidad de desarrollar una actividad económica lícita, todas garantías constitucionales amparadas por la acción de protección.

Por su parte, la Dirección informó que producto de fiscalización realizada en el Café Astoria, se pudo constatar diversas infracciones a la legislación laboral, por lo que se ordenó escriturar los contratos de trabajo de 48 trabajadores que aparecían formalmente contratados por el recurrente señor Parga pero que, en los hechos, laboran bajo dependencia y subordinación de Fuchs.

Agregó que los jefes directos de estos trabajadores pertenecían a Fuchs, así como el jefe de personal, sin que se encontrara ningún representante del contratista recurrente, que los implementos de trabajo eran de Fuchs y que los trabajadores en cuestión aparecían identificados con la empresa, incluso en sus uniformes.

La sentencia rechazó el recurso, señalando que debía estudiarse si la instrucción recurrida ocasionaba privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del derecho constitucional de libertad de trabajo y libre iniciativa económica.

Añadía el fallo, que el contrato de Parga unido a la aplicación práctica dada por las partes era indicativo de que la obligación asumida por el contratista recurrente no fue otra que la de proveer recursos humanos a Fuchs, lo cual se cumplió, agotando sus efectos desde el momento en que tales recursos fueron puestos a disposición, pasando a prestar servicios personales a Fuchs.

Por lo tanto, el contrato de prestación de servicios citado por Parga era una suerte de contrato de enganche, lo cual en principio es lícito, no obstante si ello tiene por propósito desvincular formalmente a los sujetos naturales de una relación laboral, de manera que uno de ellos no quede afectado por la normativa que regula su condición, no es dable reconocer su legitimidad.

En la especie, el tribunal concluyó que el recurrente había prestado su nombre como testaferro para que Fuchs contara con recursos humanos para el logro de determinadas finalidades lucrativas sin quedar sujetas a la contingencias que la legislación laboral impone a los empleadores, tales como gratificar, negociar colectivamente, reconocer años de servicio, relacionarse con sindicatos, etc.

En este contexto, expresa la sentencia, el ejercicio de Parga como contratista no es legítimo como para que pueda accionar de protección según lo dispone el artículo 20 del Código Político, ya que los derechos deben ejercerse en conformidad con el ordenamiento jurídico.

Asimismo, en otra causa denominada Chez Henry con Dirección del Trabajo, los tribunales determinaron que la orden de escrituración de contratos dada por la Dirección no era arbitraria ni ilegal, ya que existía una relación laboral en que a la recurrente le correspondía el carácter de empleadora, aplicando el principio de primacía de la realidad[12].

En otras situaciones, las acciones de protección han sido rechazadas por los tribunales, por estimarse que este mecanismo tutelar no puede devenir en sustituto jurisdiccional y que la Dirección del Trabajo ha operado dentro de sus atribuciones fiscalizadoras, sin constituir un actuar ilegal o arbitrario.

En efecto, la principal argumentación de la Dirección del Trabajo ha sido que la acción de protección no puede devenir en una suerte de substituto jurisdiccional, ya que el mismo ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de que el particular fiscalizado recurra al tribunal correspondiente a fin de que lo determinado por la Dirección sea revisado en sede judicial (artículo 474 del Código).

Por ejemplo, en Mc Donald’ s de Chile S.A. con Inspección Provincial del Trabajo de Valparaíso[13], la Corte Suprema rechazó la acción revocando el fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso.

Los hechos de la causa se basan en la orden de la Inspección al recurrente para que pague la semana corrida a sus trabajadores, por considerar que la estipulación de un sueldo de bajo monto no inhibe de tal obligación al empleador.

El recurrente había señalado que la Inspección había vulnerado diversas garantías constitucionales: el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, la libre contratación y el derecho de propiedad. Además, sostuvo que la Inspección no puede interpretar contratos individuales de trabajo y menos declarar la nulidad o ineficacia de cláusulas del mismo.

Por su parte, la Inspección del Trabajo había solicitado el rechazo del recurso, haciendo presente que había actuado dentro de sus competencias, fiscalizando la aplicación de la legislación social, en cumplimiento del principio de legalidad (arts. 6º y 7º de la Carta Fundamental), y que el recurso deducido contra la instrucción impartida por la fiscalizadora resultaba improcedente, ya que se trataba de un mero acto preparatorio de una eventual resolución de multa administrativa, que constituye una actuación que la Dirección tiene asignada por ley y respecto de la cual proceden diversos mecanismos de impugnación.

En definitiva, la Corte Suprema hizo suyos los argumentos del voto de minoría de la Corte de Apelaciones y rechazó la acción de protección, señalado que las facultades de fiscalización de la Dirección no se contradicen con las facultades jurisdiccionales de los tribunales, considerando que el artículo 420 letra e) del Código le otorga competencia a estos últimos para conocer de las reclamaciones que procedan contra las resoluciones dictadas por autoridades administrativas en materia laboral. Agrega este voto, que en el caso en cuestión se encuentra pendiente una controversia que aún debe dilucidarse en otra sede distinta a la protección.

En un caso similar, la Corte de Apelaciones de Santiago en un fallo que lamentablemente fue revocado por la Corte Suprema[14], rechazó el recurso sosteniendo que la interpretación es consustancial a las funciones fiscalizadoras, constituyendo el ejercicio de un deber-función cuyo incumplimiento implica transgredir el fin público que justifica el otorgamiento de la respectiva potestad. Añade esta sentencia, que las facultades jurisdiccionales de los tribunales en materia laboral en nada obstan a la fiscalización que corresponde ejercer a la Dirección del Trabajo. Hace presente la Corte, además, que en derecho administrativo los únicos actos susceptibles de impugnación por vía contencioso administrativa son los terminales, excluyéndose los preparatorios, como es el caso del recurrido, por carecer de eficacia o incidencia en la creación de derechos u obligaciones, en tanto no completen su proceso de formación.

En otra causa, donde se ordenaba escriturar contratos a honorarios como laborales, los tribunales sostuvieron que la Inspección no se había atribuido funciones jurisdiccionales, y que sólo había actuado dentro del marco legal, velando porque los vínculos laborales se ajusten a la normativa legal, lo cual no atenta contra la libre iniciativa económica. Tampoco se afectaba el derecho de propiedad por los efectos jurídicos derivados de los contratos a honorarios, ingresados al patrimonio de las partes, ya que si existían irregularidades obviamente éstas no pueden sanearse por el hecho de los posibles beneficios económicos que le hayan reportado a la parte que habría incurrido en ellas[15].

Finalmente, muchas acciones de protección han sido aceptadas por nuestros tribunales, al estimarse que la Dirección del Trabajo ha actuado en forma arbitraria e ilegal en sus fiscalizaciones.

Esta tesis ha sido la más acogida.

Un caso ilustrativo en esta materia es Unimarc con Inspección Comunal del Trabajo Santiago Sur[16].

Se trataba de tres empresas diferentes, Comercial e Inmobiliaria Unimarc S.A, Administradora de Inversiones y Supermercados Unimarc S.A. y Servimarket S.A. Posteriormente, la Inspección del Trabajo ordenó escriturar contratos de trabajo del personal contratado por Servimarket cuya dependencia y subordinación correspondía a Comercial e Inmobiliaria Unimarc.

El recurrente sostenía que se habían violentado sus garantías constitucionales, específicamente su libertad de trabajo, su derecho a desarrollar una actividad económica lícita y su derecho de propiedad.

Por su parte, la Inspección aclaró que la subordinación y dependencia se daba con Unimarc y no con Servimarket, quien sólo pagaba las remuneraciones.

En definitiva, la Corte Suprema revocó fallo de la Corte de Apelaciones, sosteniendo que Dirección debe actuar cuando haya infracciones a las normas laborales claras y precisas o cuando se requiera aclarar el sentido o interpretar normas de dudosa aplicación. Sin embargo, continúa el fallo, en la especie, los trabajadores tenían suscrito contrato de trabajo con Servimarket sin que apareciera que la Inspección los haya impugnado por simulados o falsos, pretendiendo sólo que los suscribiera Unimarc.

Agregó la sentencia, que la calificación jurídica de los hechos es una facultad eminentemente jurisdiccional y que la fiscalización y fijación del verdadero sentido y alcance de la legislación del trabajo sólo permiten reparar infracciones objetivas y evidentes a la legislación laboral.

En otro caso, denominado Watt`s Alimentos S.A. con Inspección Provincial del Trabajo Maipo-San Bernardo y otro[17], la Inspección del Trabajo ordenó actualizar los contratos de trabajo de 485 trabajadores contratados por Comercial José Joaquín Prieto Ltda., que aparentemente prestaba servicios a Watt`s, sin embargo el vínculo de subordinación y dependencia de los trabajadores se presentaba directamente respecto de la empresa Watt’ s.

La Inspección planteó que el recurso era improcedente ya que no se habían ejercido las instancias que la ley contemplaba respecto de la instrucción dada a Watt`s.

El recurrente argumentó que se había violentado su derecho constitucional a no ser juzgado por comisiones especiales y su libertad de contratación.

La sentencia señaló que había operado en la especie una “fiscalización rígida” ya que desconocía el contrato entre Comercial José Joaquín Prieto Ltda. y Watt`s, así como los contratos entre la primera y sus trabajadores.

Precisaba, además, que la Inspección sólo puede reparar infracciones objetivas y evidentes de la legislación laboral, debiendo limitarse a efectuar la denuncia pertinente, porque la calificación jurídica de los hechos es una materia eminentemente jurisdiccional de la esfera de los tribunales.

De todos los criterios sustentados por los tribunales, nos interesa este último, que ha sido el más frecuente y que analizaremos en el párrafo siguiente.

4. La acción de protección como mecanismo procesal desviado en materia laboral. Lamentablemente, la última tesis expuesta ha sido la que más comúnmente se ha sostenido por los tribunales.

En efecto, el criterio esgrimido por algunos fallos de protección, en cuanto a las facultades de fiscalización de la Dirección del Trabajo, postula que a dicha repartición sólo le cabe constatar si existen o no infracciones objetivas y evidentes a la legislación laboral, porque de otro modo invadiría facultades reservadas a la jurisdicción y, por lo mismo, sus fiscalizadores no están facultados para calificar jurídicamente los hechos relativos a una denuncia.

Asimismo, ciertas sentencias han precisado que las facultades de fiscalización no pueden ser ejercidas si entre los interesados existen divergencias sobre los hechos o situaciones a los que deben aplicarse las normas, caso en el cual el asunto deberá ser dirimido por la jurisdicción[18].

En estas sentencias los tribunales no se han pronunciado acerca del fondo de los derechos en pugna, sino que se ha impugnado la actuación fiscalizadora de la Dirección, lo que conlleva declarar ilegal y arbitrario su actuar sea cual sea el contexto en el que se produce, inhibiéndose el tribunal de protección de considerar el fondo del asunto, esto es, si efectivamente la Dirección ha constatado un incumplimiento de la legislación laboral.

Cabe recordar nuevamente la pregunta que nos formulamos al inicio de nuestro estudio: ¿las virtudes de la acción de protección han operado en materia laboral? ¿esta acción sumarísima, ha constituido un procedimiento rápido, informal, inquisitivo, unilateral, concentrado, abierto y provisorio, permitiendo una tutela eficaz de los derechos laborales?

En nuestra opinión, y en base a la tesis más aceptada por los tribunales, en orden a la reducción de las facultades de la Dirección, la respuesta es negativa.

Inhibida la Dirección de poder fiscalizar y velar por el cumplimiento de la legislación social, es difícil que el trabajador accione por sus derechos, por temor a perder su fuente de trabajo y, en caso de hacerlo, deberá prepararse para un juicio prolongado en el tiempo, sin que pueda acceder a una rápida solución a sus problemas.

El criterio de los tribunales afecta la tutela de las garantías constitucionales de orden laboral, especialmente la protección del trabajo y la libertad sindical, permitiendo un uso desnaturalizado y desviado de la acción de protección, lo que, en la práctica, implica la indefensión de muchos trabajadores.

Aunque es perfectamente posible que la Dirección pueda incurrir en algún exceso, la acción de protección debiera corregir esta situación en base a un análisis más de fondo, y no meramente formalista en contra de una supuesta la “fiscalización rígida”.

La doctrina ha criticado esta tesis de los tribunales[19], ya que la fiscalización constituye per se una labor de aplicación del derecho que importa adoptar una decisión que da cuenta tanto de las disposiciones aplicables como del hecho ocurrido. Incluso en los casos claros sería imposible para la Dirección realizar esta labor ya que de todos modos implicaría calificar jurídicamente una determinada realidad.

Por otra parte, se sostiene que si se restringe la tarea fiscalizadora a las decisiones rutinarias que no admiten controversia entre las partes, se impide en la práctica que la Dirección del Trabajo efectúe su misión legal, porque bastaría con que el empleador o el trabajador señalaren que no están dispuestos a cumplir con la ley o el contrato para que se excluyeran de la esfera de competencia de la Dirección[20].

Cabe recordar que la propia ley estatuye como único límite a la actividad fiscalizadora de la Dirección la inexistencia de una controversia judicial actual entre las partes (art. 5º letra b decreto con fuerza de ley Nº2).

Además, el mismo ordenamiento jurídico permite que la actuación administrativa sea revisada judicialmente, dando cumplimiento al principio de plenitud jurisdiccional (arts. 474 y 420 e del Código).

En este sentido, la Dirección del Trabajo ha sostenido que existiendo el reclamo judicial del artículo 474 del Código la acción de protección no puede ser acogida transformándose en una suerte de sustituto jurisdiccional. Sin embargo, esta alegación cae ante el tenor literal del artículo 20 que dice: “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, confirmando su procedencia aunque existan otras acciones jurisdiccionales para el caso concreto.

Opinamos que en muchos de los fallos acogidos con esta tesis, los titulares que recurren en nombre de las libertades de trabajo, de contratación, de desarrollar libremente una actividad económica y de propiedad, no pueden sostener que se encuentran en el “legítimo ejercicio de un derecho” que les permita accionar de protección, si con la actuación supuestamente legítima invocada transgreden otras garantías constitucionales, estén o no estas últimas amparadas por la protección. Sin duda esta situación debe ser objeto de un análisis más profundo por parte de las Cortes, más allá de un criterio formalista acerca de los alcances de la fiscalización.

En esta línea, encontramos fallos que con un criterio distinto han considerando el fondo del asunto y han planteado una solución bastante más justa y centrada en la finalidad de la acción de protección. Por ejemplo, los tribunales desecharon un recurso de protección en contra de la Dirección por estimar que la actuación del empleador era arbitraria al no conceder el feriado anual en la época acostumbrada en los últimos veinte años, supeditando su inicio a la fecha en que finalizara el proceso de negociación colectiva[21]. En otra protección, también rechazada, ya citada en este trabajo, se determinó que el recurrente no se encontraba en el legítimo ejercicio de su derecho, ya que por medio de un supuesto contrato de suministro de personal se estaban violentando diversas normas laborales que imponen a los empleadores deberes como el de gratificar, negociar colectivamente, reconocer años de servicio, relacionarse con sindicatos, etc[22]. En dichas sentencias los recurrentes citaban garantías como la libre iniciativa económica, la libertad de trabajo y el derecho de propiedad, no obstante, en ambos casos la Corte Suprema validó la actuación fiscalizadora ya que los actores no se encontraban en el legítimo ejercicio de su derecho.

Confirma lo anterior otra sentencia que dispuso: “El derecho de propiedad en sus diversas especies…, se encuentra establecido para resguardar derechos legítimamente adquiridos y no para proteger una situación que tenía el recurrente por error…”[23]. Así en el mismo sentido, se ha sostenido que “el legítimo ejercicio del derecho del recurrente se halla impedido por su propia situación de incumplidor de obligaciones que libremente ha contraído con la cooperativa recurrida”[24], o que “el ejercicio que se priva, perturba o amenaza debe ser legítimo, vale decir, que aquel que lo impetra tenga el pleno y legal ejercicio de él, sin que pueda caber duda acerca de si lo tiene o no”[25]. Finalmente, los tribunales han postulado que “un derecho dudoso no reviste el carácter de “legítimo” para hacer procedente el recurso de protección”[26].

Cabe recordar, además, que el Tribunal de protección cuenta con un amplio poder inquisitivo, aplicándose la máxima iura novit curia, o sea el juez sabe el derecho y debe aplicarlo aunque éste no sea correctamente invocado por el actor[27].

En lo relativo a la facultad de fiscalizar que la ley otorga a la Dirección, la tesis de los tribunales en comento también pasa por alto el fundamento del derecho del trabajo así como su base en nuestra Constitución, no sólo en las garantías propiamente laborales sino en otras como el derecho a la vida y de propiedad de los trabajadores.

Opinamos que si la Corte constata ilegalidades o arbitrariedades debe entrar al fondo del asunto, inclusive aunque la protección sea una acción cautelar de urgencia. Como señala el profesor Soto Kloss “la alegación de ser de “lato conocimiento” el asunto llevado en protección no pasa de ser un artificio inaceptable, pues vulnera de modo frontal el derecho fundamental de acceso a la justicia (art. 19 Nº 3 de la Constitución) y de tutela jurisdiccional (art. 5º inc. segundo de la Constitución)”[28].

Lo que no debe suceder es que se amparen irregularidades en el orden laboral por sostener que la Dirección del Trabajo no puede interpretar o resolver conflictos. El tribunal de protección debe analizar el fondo del asunto, considerando que muchas veces dichas irregularidades afectan a los trabajadores, parte débil de la relación laboral, y que esas situaciones no sólo transgreden las garantías constitucionales de orden laboral, sino otras garantías conexas como el derecho a la vida, de asociación, de opinión, de propiedad, etc. Por otra parte, si efectivamente la actuación de la Dirección ha sido arbitraria, el tribunal de protección deberá fallar en favor del empleador, pero ya no en base a criterios formales sino de fondo.

Es dable señalar, además, que el mismo Código del Trabajo otorga facultad de fiscalización e interpretación a la Dirección, lo que no se contradice con las facultades jurisdiccionales que el mismo cuerpo legal reconoce a los tribunales en su artículo 420. A mayor abundamiento, la letra e) de este último artículo otorga competencia a los tribunales para conocer de las reclamaciones que procedan contra las resoluciones dictadas por las autoridades administrativas en materias laborales, como expresamente lo contempla el artículo 474 del Código.

No debemos olvidar, además, que en los últimos años la política legislativa en esta materia ha tendido a ampliar y perfeccionar las facultades de la Dirección, en atención a la necesidad de tutela del trabajador. Basta recordar, en este sentido, el nuevo artículo 64 bis incorporado por la ley Nº 19.666, en materia de contratistas; el artículo 162 inciso final sobre acreditación del pago de imposiciones para el despido, agregado por la ley Nº 19.631; las modificaciones a los arts. 184 y 191 sobre fiscalización de las normas de higiene y seguridad, establecidas por la ley Nº 19.481; la enmienda al art. 292 sobre prácticas desleales o antisindicales, estatuida por la ley Nº 19.481; la modificación al art. 480 sobre suspensión de la prescripción, agregado por la ley Nº 19.447, y el nuevo artículo 483 sobre información de robo o hurto de la documentación relativa a las relaciones de trabajo del empleador, contemplado en al ley Nº 19.481.

Finalmente, creemos que en ciertas situaciones, cuando la Dirección del Trabajo en su labor fiscalizadora constata transgresiones a garantías constitucionales amparadas por la protección, de continuar la tesis sostenida por los tribunales, perfectamente podría esta misma Repartición accionar de protección contra el empleador incumplidor, en base a la informalidad y extensión de dicha acción constitucional[29].

A este respecto, Soto Kloss señala entre los legitimados activos para interponer el recurso los organismos públicos, citando un caso en el cual la Sindicatura de Quiebras interpuso una acción de protección en contra de la Inspección del Trabajo, sin perjuicio de que ambos son órganos de una entidad que actúa jurídicamente bajo el nombre Fisco, persona jurídica de derecho público[30].

5. Conclusiones. En los párrafos anteriores hemos revisado los principales criterios sustentados por nuestros Tribunales de Alzada en las acciones de protección interpuestas en contra de la Dirección, específicamente en lo relativo a las facultades de fiscalizar e interpretar que la legislación otorga a dicha Repartición.

La acción de protección se ha perfilado como un mecanismo procesal rápido y eficiente, a fin de tutelar diversas garantías constitucionales de nuestro sistema.

La doctrina constitucional ha señalado las virtudes de esta acción, en orden a constituir un procedimiento sumarísimo, rápido, informal, inquisitivo, unilateral, concentrado, abierto y provisorio.

Lamentablemente, en materia laboral, en base a un criterio más bien formalista que reduce y vacía de contenido a la facultad de fiscalizar de la Dirección del Trabajo, el amparo constitucional ha devenido en una suerte de escudo ágil y apto para transgredir diversos derechos laborales, incluso de rango constitucional, inhibiendo el actuar fiscalizador de la Dirección y, por ende, afectando el cumplimiento de una serie de derechos establecidos a favor de la parte débil de la relación laboral y que, por este mismo concepto, exigen de una fiscalización permanente.

Es inadmisible que por esta vía el recurso de protección sea utilizado en forma desviada para tutelar transgresiones evidentes de otras garantías constitucionales, estén o no comprendidas en su ámbito de aplicación.

La solución a este problema la encontramos en los mismos tribunales, en otros fallos de protección que hemos citado, que implican un estudio más acabado de la situación del recurrente, en orden a determinar si se encuentra en el legítimo ejercicio de su derecho, lo que conlleva un completo análisis de las garantías constitucionales en juego, y el abandono de un criterio meramente formalista.

Es de esperar que la jurisprudencia vuelva sobre este camino en el futuro, tutelando las garantías constitucionales según el mérito de cada caso.

En cuanto a la labor de la Dirección, opinamos que otra vía que forzaría un pronunciamiento más de fondo de los tribunales, sería que directamente recurriera dicho Organismo de protección en contra del empleador incumplidor, cuando dicha situación sea constatada en una de sus fiscalizaciones. Un límite para esta solución podría ser que no todas las garantías del numeral 16º del art. 19 de la Constitución se encuentran comprendidas en la acción de protección, como sí las del numeral 19º. Sin embargo, cabe recordar que muchos derechos laborales tienen además un sustento directo en otras garantías constitucionales, como el derecho a al vida y el derecho de propiedad.

Finalmente, no debe descartarse una eventual enmienda constitucional que precise el ámbito de la acción de protección y perfeccione las facultades de fiscalización de la Dirección. En este sentido, debe estudiarse la posibilidad de reformar el procedimiento laboral, aumentar el número de tribunales, desplazar del ámbito de la jurisdicción laboral el tema previsional, y reforzar la fiscalización laboral constituyendo a la Dirección del Trabajo en una suerte de fiscalía especializada en materias laborales, con facultad de promover un procedimiento judicial sumarísimo y concentrado, ante jueces especializados en estas materias.




REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS



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[1] Verdugo y otros, 1994: 332.
[2] Soto Kloss, 1982: 14.
[3] Nogueira, 1999: 9.
[4] Gamonal, 1998: 117.
[5] Gamonal, 2000: 44.
[6] Ermida, 1999: 24.
[7] Kahn-Freund, 1987: 54.
[8] Al respecto, consultar Novoa, 1998: 193 y ss.
[9] En el mismo sentido, el dictamen Nº 4825 de 25/8/1992.
[10] Lizama, 1998: 37 y 38.
[11] R.D.J.G.T., 2ª parte, sección 5ª, 1988: 299 y ss.
[12] Gaceta Jurídica Nº 77 de 1986, citada en Araya y otros, 1998: 70.
[13] Farías, 2000: 11 y ss.
[14] Farías, 2000: 18 y ss.
[15] Fallo de Iccom Ltda. Contra la Inspección Provincial del Trabajo de Santiago, confirmado por la Corte Suprema el 7/3/1996, citado por Melis, 1996: 295-297.
[16] R.D.J.G.T., 2ª parte, sección 5ª, 1991: 302 y ss.
[17] R.D.J.G.T., 2ª parte, sección 5ª, 1993: 104 y ss.
[18] Lizama, 1998: 61.
[19] Lizama, 1998: 60 y ss.
[20] Lizama, 1998: 62.
[21] Revista Fallos del Mes Nº 403: 341 y ss.
[22] Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, segunda parte, sección quinta, 1988: 299 y ss.
[23] Núñez viuda de Hormazábal con Caja de Retiro y Previsión Social de Ferrocarriles del Estado, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, tomo 79, 2ª parte sección 5ª: 21, 1982, citado por Araya Figueroa y otros, 1998: 263.
[24] Bazaes Castillo con Cooperativa de Consumo de Energía Eléctrica de Chillán, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, tomo 79, 2ª parte sección 5ª: 171, 1982, citado por Araya Figueroa y otros, 1998: 263.
[25] Mena Arroyo con Superintendencia de Seguridad Social, Revista Fallos del Mes, Nº 308: 339, 1984, citado por Araya Figueroa y otros, 1998: 264 y 265.
[26] Vásquez Villarroel y otros con Superintendencia de Seguridad Social, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, tomo 82, 2ª parte sección 5ª: 185, 1985, citado por Araya Figueroa y otros, 1998: 266.
[27] Nogueira, 1999: 20.
[28] Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, 2ª parte, sección 5ª, 1993: 105, nota al pié.
[29] Por ejemplo, cuando la Dirección constate infracciones a la libertad sindical, o al derecho de propiedad de los trabajadores, en relación al pago de las remuneraciones u otras materias.
[30] Soto Kloss: 1982: 76.

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