Blog creado por el profesor de Derecho del Trabajo, de la Universidad Adolfo Ibáñez, Sergio Gamonal Contreras, con la finalidad de dar a conocer algunos de sus trabajos en materia laboral y para discutir temas de interés.

Friday, August 26, 2005

El efecto extensivo del contrato colectivo

EL EFECTO EXTENSIVO DE LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS·






Sergio Gamonal Contreras
Profesor Derecho del Trabajo
Facultad de Derecho
Universidad Adolfo Ibáñez





1. Una de las principales instituciones del derecho laboral son los acuerdos, contratos o convenios de rango colectivo. La característica más trascendente de estos acuerdos colectivos radica en sus efectos, por su naturaleza colectiva, su eficacia normativa, su eficacia personal y su ámbito de aplicación.

Nuestro Código del Trabajo, en adelante el Código, utiliza la expresión instrumentos colectivos para referirse a los contratos colectivos, los convenios colectivos y los fallos arbitrales. El contrato colectivo es producto de la negociación colectiva reglada establecida en la ley, a diferencia del convenio colectivo que es el acuerdo alcanzado en una negociación informal o no reglada. Por su parte, los fallos arbitrales emanan de los arbitrajes voluntarios u obligatorios que pueden darse en la negociación colectiva.

Los efectos jurídicos de estas tres figuras son similares, salvo ciertas excepciones para el caso de los convenios colectivos, según lo establece el artículo 351 del Código.

Respecto de la eficacia normativa de los instrumentos colectivos en nuestro Código, debemos atender, entre otras normas, a lo dispuesto en el artículo 346 que establece lo que la doctrina ha denominado "el efecto extensivo del contrato colectivo". Este precepto dispone que "Los trabajadores a quienes el empleador les hiciere extensivos los beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivo para los trabajadores que ocupen los mismos cargos o desempeñen similares funciones, deberán aportar al sindicato que hubiere obtenido los beneficios, un setenta y cinco por ciento de la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato, a contar de la fecha en que éste se les aplique. Si éstos los hubiere obtenido más de un sindicato, el aporte irá a aquel que el trabajador indique.".

Su inciso segundo establece que "El monto del aporte al que se refiere el inciso precedente, deberá ser descontado por el empleador y entregado al sindicato respectivo del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias.".

Carlos Fuentes ha definido este efecto extensivo como “la facultad que la ley asigna al empleador para extender los beneficios estipulados en un instrumento colectivo a trabajadores que no hayan participado en la negociación, en la forma y con los requisitos señalados legalmente”[1].

En los acápites posteriores nos abocaremos al análisis de este efecto extensivo, particularmente en lo relativo a su fundamento, sus sujetos, su objeto y efectos.

Es necesario aclarar, además, que siempre el empleador puede extender los efectos de un instrumento colectivo a otros dependientes de su empresa que así lo deseen, pero dicha extensión no producirá efectos ni obligaciones entre los trabajadores favorecidos y él o los sujetos colectivos que negociaron dicho pacto colectivo. Por el contrario, como veremos, en el caso de darse los requisitos legales del artículo 346, nace una obligación de cotizar un 75 % de la cotización mensual ordinaria al sindicato respectivo.

2. El artículo 346 en comento proviene del artículo 122 de la ley Nº 19.069, de 1991. Esta norma fue propuesta por el ejecutivo como una suerte de efecto extensivo “automático” para los trabajadores que ingresaran a la empresa y se afiliaran al sindicato o que, sin afiliarse a éste, solicitaran que el correspondiente contrato colectivo les fuera aplicable en lo que fuera pertinente[2]. Sin embargo, después de un largo estudio y de una complicada negociación, fue aprobado el precepto que conocemos[3].

El fundamento de esta disposición se basa en el hecho de que el trabajador, al ser beneficiado por la extensión de un instrumento colectivo que fue negociado por un sindicato, debe contribuir al financiamiento de este sujeto colectivo.

Se trata de una norma de fomento de la actividad sindical, que busca recompensar la labor negociadora de un ente colectivo que ha logrado beneficios para trabajadores no expresamente representados en la negociación.

Ramaciotti señala que el fundamento de tal obligación emana de un principio de ecuanimidad y surge de la constatación de que algunos trabajadores de la empresa, que pudiendo haberse afiliado al sindicato que ha negociado colectivamente, han optado por no hacerlo, beneficiándose a posteriori de los resultados de la negociación, al igual que los socios del sindicato, pero sin soportar sus cargas ni incurrir en sus costos, riesgos y eventuales perjuicios[4].

Cecily Halpern explica que con esta norma se busca otorgar relevancia a la negociación colectiva, como instrumento de consecución de mejorías laborales para los empleados[5].

Una opinión distinta es la de Francisco Tapia quien señala que esta facultad amplía el poder de dirección del empleador y que le permite inhabilitar a los trabajadores que ingresan con posterioridad a la empresa, en cuanto al ejercicio del derecho de negociación colectiva[6]. Es efectivo que las facultades del empleador se amplían por este precepto, pero, como veremos más adelante en el párrafo 4, esta atribución deberá utilizarse de buena fe, según la finalidad de la norma.

Debemos señalar, además, otras dos consideraciones que avalan este efecto extensivo. La primera dice relación con los intereses representados por los sindicatos, de naturaleza colectiva[7], cuyas principales características son su indivisibilidad y el ser distintos a los intereses individuales de cada trabajador. Pareciera de toda lógica que los beneficios logrados por los sindicatos, los cuales satisfacen intereses colectivos, puedan ser extendidos a los trabajadores que no fueron comprendidos en el proceso negociador.

La segunda se refiere a que la extensión opera respecto de trabajadores que ocupen los mismos cargos o desempeñen similares funciones, lo que parece concordante con el principio de igualdad ante la ley y de no discriminación en materia laboral, establecido en el artículo 19 Nºs. 2º y 16º de la Constitución Política y en el artículo 2º del Código.

No obstante lo anterior, la facultad en estudio podría adolecer de un vicio de inconstitucionalidad. En efecto, una de las garantías que establece la Constitución Política es la libertad sindical negativa, en su artículo 19 Nº 19º inciso primero, al señalar en su segunda parte que “la afiliación sindical será siempre voluntaria”.

La libertad sindical negativa forma parte de la libertad sindical e implica que un trabajador tiene el derecho de desafiliarse del sindicato al cual pertenece y el derecho de no afiliarse a ningún sindicato si ese es su deseo.

No siempre se ha respetado esta libertad. A comienzos de siglo, ante el hecho de que los empleadores sólo contrataban personas no sindicalizadas, los sindicatos lucharon por su sobrevivencia imponiendo a las empresas las denominadas cláusulas de seguridad sindical. Por medio de éstas se obligaba al empleador a contratar sólo trabajadores sindicalizados, lo cual obviamente atentaba contra la libertad de los trabajadores pero era una reacción a la señalada postura de los empleadores.

Con los años, estas cláusulas de seguridad sindical se desarrollaron siendo aceptadas en algunos países y prohibidas por otros. La OIT ha manifestado que si un Estado en su legislación las contempla se atenta contra la libertad sindical. En contrario, si la legislación estatal las prohibe o si son impuestas producto de una negociación colectiva, no se afecta dicha libertad.

Dentro de los diversos tipos de cláusulas de seguridad sindical encontramos la denominada “cláusula de pago de contribuciones de seguridad” que dispone, para el caso de que se extiendan los beneficios de un contrato colectivo a trabajadores que no pertenezcan al sindicato firmante del mismo, la obligación de pagar una cuota a dicho sindicato[8]. Esta medida fomenta la sindicalización ya que si el trabajador debe pagar las cuotas, mejor ingresa al sindicato, vota en las elecciones y puede hacer valer sus derechos y opiniones.

Planteada la situación, debemos preguntarnos si el artículo 346 del Código establece en forma legal la cláusula de pago de contribuciones de seguridad. De ser afirmativa la respuesta deberíamos concluir que este precepto es inconstitucional, por afectar la esencia de la garantía consagrada en el artículo 19 Nº 19º, ya citada, que establece la libertad sindical negativa.

En nuestra opinión esta disposición no es inconstitucional. Si bien es cierto que se estaría estableciendo en el Código una cláusula de seguridad sindical ésta no es tal por varias razones.

En primer lugar, el legislador no ha pretendido obligar a la afiliación sino tan sólo recompensar toda la labor y esfuerzo que significa para un sindicato el negociar colectivamente y obtener beneficios.

En segundo lugar, el Código en sus artículos 214 y 215 refuerza la libertad sindical negativa consagrada en la Constitución, lo que hace que la norma en comento pierda su eventual calidad de cláusula de seguridad sindical, para ser sólo una norma que compensa la labor colectiva realizada.

En tercer lugar, el trabajador beneficiado no debe aportar la totalidad de la cotización sindical, sino sólo un parte de la misma.

En cuarto lugar, no se lo obliga a afiliarse, como ocurre con otras cláusulas de seguridad que existen en el derecho comparado, y que obligan al empleador a contratar sólo personal sindicalizado o a que los trabajadores que se contraten ingresen al sindicato después de cierto plazo, o que para los ascensos se prefiera a una trabajador perteneciente al ente colectivo.

3. A continuación analizaremos el citado efecto extensivo respecto de los siguientes elementos: sus sujetos, su objeto y sus efectos.

En cuanto a los sujetos debemos distinguir entre el empleador que realiza la extensión y los trabajadores beneficiados por ella.

La primera parte del artículo 346 dice "Los trabajadores a quienes el empleador les hiciere extensivos" o sea, se trata de una facultad del empleador que se traduce en una acción del mismo, destinada a extender los beneficios.

Aunque existe acuerdo en que el empleador es libre de realizar la extensión, se ha discutido si ésta sólo puede efectuarse por un acto unilateral y voluntario del empleador o si, además, puede llevarse a cabo en forma consensuada[9].

La doctrina sostuvo en un primer momento que solamente debía tratarse de una aplicación unilateral por parte del empleador, "ajena a una negociación real por parte del beneficiario, sea ésta de carácter colectivo informal o incluso meramente individual"[10]. Posteriormente, se amplió dicha tesis en el sentido de que el acto de extensión del artículo 346 es un acto jurídico innominado o atípico ya que la ley no configuró sus aspecto esenciales, dejando a los interesados la libertad de elegir los diferentes modos de realizarlo, en la forma, condiciones y oportunidad que sus intereses y necesidades requieran[11].

Sobre esta materia la Dirección del Trabajo sostiene la tesis de que la extensión puede operar tanto por decisión unilateral como por un acuerdo de voluntades[12], ya que la ley no la ha sujetado a formalidad alguna[13]. Al hablar del acuerdo de las partes, la Dirección hace referencia al "contrato individual de trabajo"[14]. Si el acuerdo de voluntades, más que una simple extensión de beneficios, es un verdadero convenio colectivo, no genera la obligación de cotizar del artículo 346[15]. Estas conclusiones se basan en el supuesto de que el instrumento colectivo, cuyos beneficios van a extenderse, ya se encuentra en vigencia o, en caso contrario, el acuerdo de voluntades sobre la extensión es independiente del futuro instrumento colectivo.

Una situación distinta se plantea cuando el acuerdo de voluntades forma parte del instrumento colectivo que va a extenderse. ¿Puede el empleador obligarse en dicho instrumento a extender los beneficios del mismo, aplicando el mecanismo del artículo 346? Opinamos que nada impide que la extensión emane de un pacto colectivo, a la luz de los fines sindicales contemplados en el artículo 220 del Código y por la naturaleza de los intereses tutelados por la acción sindical, esto es, intereses colectivos, que satisfacen necesidades comunes de los trabajadores que son más que una suma de los intereses particulares de cada uno de ellos.

Complementa la conclusión anterior, la consagración expresa, en nuestra Constitución Política, en sus artículos 19 N° 19° inciso tercero y 1° inciso tercero, del "Principio Constitucional de Autonomía Colectiva o Sindical", el cual implica que los sindicatos son libres de realizar las actividades que estimen convenientes a fin de cumplir sus fines con la sola salvedad de los límites expresos que el sistema jurídico establezca en esta materia. Por su parte, el artículo 306 inciso primero del Código reafirma lo expuesto, al señalar que son materias de negociación colectiva las que se refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo.

La única excepción que establece la ley, respecto del contenido de la negociación colectiva, consta en el artículo 306 inciso segundo, que prohibe negociar sobre las materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma. La facultad del artículo 346, en estudio, no se encuadra dentro de las de organizar, dirigir y administrar la empresa, aunque sea una atribución del empleador, ya que se trata de la extensión de "beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivo" y, por ende, de los beneficios en especie o en dinero y de las condiciones comunes de trabajo que menciona el artículo 306 en su primer inciso.

Otra situación que debemos mencionar, se da cuando un trabajador realiza un aporte voluntario al sindicato, caso en el cual no queda facultado para acceder a los beneficios del contrato colectivo respectivo, según ha determinado la jurisprudencia administrativa[16].

Si el empleador, en forma reiterada y sucesiva, extiende los beneficios aplicando el artículo 346, deberá entenderse que existe una cláusula tácita en cada contrato individual de los trabajadores beneficiados con dichas extensiones, que obliga al empleador a realizarlas en el futuro.

Una vez que el empleador ha utilizado el mecanismo del artículo 346 no puede cambiar de opinión y revocar la extensión a su arbitrio, en atención a que se verían perjudicados los intereses de los trabajadores y del sindicato respectivo. De ser posible tal revocación, el empleador podría utilizar de mala fe esta facultad, presionando de algún modo al sindicato o trabajadores implicados y desnaturalizando la norma del artículo en comento.

Si el empleador aplica las estipulaciones de un contrato colectivo, a los trabajadores a que se refiere el artículo 346, sin efectuar el descuento del 75% de la cotización sindical, incurre en una práctica desleal contemplada en el artículo 289 letra f) del Código. ¿Y si se trata de estipulaciones de un convenio colectivo o fallo arbitral? Opinamos que también en estos casos estamos ante una práctica desleal, aunque el legislador en el precepto mencionado sólo habla de contrato colectivo. Creemos que es un olvido involuntario.

En todo caso, de estimarse que esta norma -artículo 289 f)- sólo se aplica al caso de extensión del contrato colectivo, igualmente la extensión de un convenio o fallo arbitral sin realizar el descuento acarrearía una práctica desleal por atentar contra la libertad sindical, según el artículo 289 inciso primero, al perjudicar al sindicato que obtuvo los beneficios y que, al tenor del artículo 346, tiene derecho al 75% de la cotización mensual ordinaria.

4. En cuanto a los trabajadores, debemos decir que se trata de aquellos a los cuales el empleador les extiende los beneficios.

Deben ser trabajadores que no participaron en la respectiva negociación colectiva y que ocupen los mismos cargos o desempeñen similares funciones que los trabajadores favorecidos por el contrato colectivo, cuyos beneficios se les extienden.

La Dirección del Trabajo ha dictaminado que los trabajadores deben ocupar cargos iguales o parecidos o ejercer funciones semejantes o análogas a las de aquellos dependientes cubiertos por el respectivo instrumento cuyos beneficios les hiciere extensivos el empleador[17]. En caso contrario, a pesar de la extensión, no operará el mecanismo del artículo en comento y, por ende, no surgirá la obligación de cotizar al respectivo sindicato[18].

¿Podría un empleador extender beneficios de un instrumento colectivo a trabajadores de su empresa regidos por otro instrumento colectivo, generando la obligación de cotizar del artículo en análisis? Creemos que no, toda vez que el mecanismo de artículo 346 opera respecto de trabajadores que no se encuentran regidos por normativa colectiva alguna, y el artículo 307 establece que ningún trabajador podrá estar afecto a más de un instrumento colectivo de trabajo celebrado con el mismo empleador.

En el caso de que el empleador extendiera beneficios a trabajadores que se disponían a presentar un proyecto de contrato colectivo dicha extensión sería nula, por limitar el derecho de negociar colectivamente consagrado a nivel constitucional en el artículo 19 N° 16° de la Constitución y, eventualmente, por constituir un acción de mala fe en el procedimiento negociador. Sobre este último punto, el artículo 387 sanciona como práctica desleal en la negociación colectiva las acciones que la entorpezcan. Refuerza lo anterior la letra c) de dicho artículo que sanciona como práctica desleal las acciones que revelen una manifiesta mala fe del empleador que impidan el normal desarrollo del proceso negociador. Aunque este precepto habla de acciones que se ejecuten "durante el proceso de la negociación" creemos que la buena fe como principio general del derecho debe estar presente inclusive en las etapas previas de negociación. Además, la letra e) de la misma norma contempla como práctica desleal la realización de cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociación colectiva.

¿Es posible que el trabajador favorecido con la extensión se niegue a este beneficio? Cumplidos los requisitos legales pensamos que no, debido al tenor del artículo 346 en orden a establecer una facultad del empleador. Sin embargo, para que opere la extensión según el artículo 346, será necesario que el trabajador sea realmente favorecido, como veremos en el párrafo siguiente.

La Dirección del Trabajo aclaró, además, que la extensión de los beneficios es perfectamente aplicable a trabajadores que se encuentren contratados a plazo, los cuales deberán efectuar el respectivo aporte por el período en que les rija la extensión[19].

5. Respecto del objeto de la extensión debemos precisar que consiste en "la extensión de beneficios estipulados en un instrumento colectivo y que hubiere sido negociado por uno o más sindicatos".

Se trata de beneficios estipulados en un instrumento colectivo, el cual puede consistir en un contrato colectivo, un convenio colectivo, o un fallo arbitral.

Este instrumento colectivo debe estar vigente y debe haber sido pactado al menos por un sindicato. En caso contrario, si fue acordado por trabajadores agrupados transitoriamente para el solo efecto de negociar, el empleador puede extender sus beneficios a otros trabajadores no comprendidos en el mismo, pero no se aplica el artículo 346, que no contempla esta situación y que, además, sería inaplicable por no existir un sujeto colectivo permanente ante el cual cotizar.

En efecto, los trabajadores agrupados transitoriamente para negociar sólo conforman un sujeto colectivo para estos efectos, perdiendo tal calidad una vez firmado el instrumento respectivo.

Distinta es la situación cuando negocian colectivamente unidos, uno o más sindicatos y una o más agrupaciones transitorias de trabajadores, caso en el cual, una vez firmado el instrumento colectivo, es plenamente aplicable el mecanismo de extensión en estudio y la cotización deberá realizarse respecto del sindicato que negoció o del sindicato que determine el trabajador beneficiado si negociaron varios.

La Dirección del Trabajo ha precisado que el instrumento colectivo cuyos beneficios se extiendan, debe tener su origen en una negociación colectiva en la cual fueron parte el mismo empleador y sus sindicatos[20]. Por lo tanto, si se extienden beneficios pactados por una federación gremial y un sindicato interempresa, por ejemplo, no opera el mecanismo del artículo 346.

Los beneficios no sólo deben constar en un instrumento colectivo, sino que también "deben ser de una magnitud tal, que permita establecer cierta equivalencia con la obligación legal correlativa consistente en pagar una cotización durante toda la vigencia del contrato"[21].

Respecto de los beneficios, la Dirección del Trabajo ha dicho que la obligación de cotizar no está sujeta a la extensión de todos los beneficios. No obstante una extensión "parcial" debe representar un incremento real y efectivo de las remuneraciones y condiciones de trabajo de los trabajadores beneficiados con la extensión[22].

El determinar si resulta exigible el aporte al tenor del artículo 346 será una situación de hecho que deberá analizarse en cada caso en particular[23]. Fuentes señala que debe tratarse de una extensión cualitativa, de aspectos sustantivos del instrumento colectivo[24].

Finalmente, debemos hacernos cargo de dos situaciones que pueden plantearse. La primera dice relación con el artículo 5° inciso segundo del Código, que permite que el contrato colectivo pueda ser modificado por mutuo consentimiento de las partes en aquellas materias en que hayan podido convenir libremente.

Esta es una norma de gran trascendencia en nuestro sistema sindical y su análisis detallado no corresponde que lo hagamos en este trabajo. No obstante, cabe decir que todo instrumento colectivo puede ser modificado por acuerdo de sus partes, esto es de los sujetos colectivos que lo pactaron. Los trabajadores individuales que se benefician del respectivo instrumento, por haber estado representados expresamente en la negociación, no pueden modificarlo ya que no son partes del mismo y el Código, en su artículo 311, lo prohibe expresamente, salvo que se trate de una derogación in melius respecto del trabajador. Por el contrario, los sujetos colectivos podrían modificar in pejus un instrumento colectivo con el solo límite de respetar los derechos irrenunciables. La naturaleza de estas modificaciones será la de un "convenio colectivo".

¿Qué ocurre si una vez extendido los beneficios de un instrumento colectivo, estos beneficios son modificados en virtud del artículo 5° inciso segundo del Código? En este caso opinamos que cesa la referida extensión y, por ende, cesa también la obligación de cotizar de los trabajadores beneficiados con la misma. Esto porque, como veremos en el párrafo 6.1, los beneficios extendidos producen sus efectos desde la fecha de su aplicación hasta el término de su vigencia, y en el caso en cuestión su vigencia habría cesado. Sin perjuicio de lo anterior, cumpliendo los requisitos del artículo 346, el empleador podrá extender los nuevos beneficios que se pacten colectivamente.

La segunda situación dice relación con ciertos "convenios colectivos de carácter parcial", contemplados en el artículo 351 inciso tercero del Código. Esta norma exime a dichos convenios de determinados efectos, cuando conste expresamente su carácter parcial o así aparezca de manifiesto en el respectivo instrumento. ¿Es posible extender estos convenios parciales por el mecanismo del artículo 346? Pensamos que no, toda vez que el referido carácter parcial implica que no estamos ante un instrumento colectivo.

6. En cuanto a los efectos tenemos que estudiar las siguientes situaciones: efectos del instrumento extendido, efectos respecto de los trabajadores que ingresen a la empresa donde dicho instrumento se encontrare vigente y efectos respecto de la obligación de cotizar.

6.1 El instrumento extendido, respecto de los trabajadores beneficiados por la extensión, produce efectos desde la fecha de su aplicación hasta el término de su vigencia.

Lo anterior significa que los trabajadores beneficiados quedan sujetos a la eficacia real e imperativa[25], a la inderogabilidad in pejus[26] y a la eficacia ultra termine[27], consagradas en nuestra legislación para los instrumentos colectivos. Asimismo, el instrumento extendido tendrá mérito ejecutivo respecto de sus estipulaciones y el incumplimiento de las mismas podrá ser sancionado con la multa que indica la ley[28].

Si los trabajadores a quienes se les extendió el instrumento desean presentar un proyecto de contrato colectivo, deberán cumplir con los requisitos señalados en el artículo 322 del Código.

6.2 En materia de efectos, existe un caso especial respecto de la facultad en estudio, cuando la extensión se realiza en trabajadores que ingresaron a la empresa con posterioridad al inicio de la vigencia del contrato colectivo extendido, situación en la cual podrán presentar -según la regla general ya explicada- un nuevo proyecto hacia el término de la vigencia del instrumento extendido o, por el contrario, pueden optar por hacerlo al vencimiento del plazo de dos años de celebrado el último contrato colectivo, cualquiera sea su duración efectiva.

Se trata de trabajadores que tienen derecho de negociar colectivamente y que pueden presentar proyectos de contrato colectivo después de seis meses desde la fecha de su ingreso, a menos que el empleador les hubiere extendido en su totalidad las estipulaciones del contrato colectivo respectivo, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 322 del Código.

En esta último caso, al tenor del inciso tercero del artículo 322, los trabajadores beneficiados con dicha extensión podrán presentar un proyecto de contrato al vencimiento del plazo de dos años de celebrado el último contrato colectivo, cualquiera que sea la duración efectiva de éste, y aunque sea un contrato colectivo distinto del extendido, salvo acuerdo de las partes de negociar antes de dicha oportunidad. En la referida presentación deberán sujetarse a lo dispuesto en el artículo 322 inciso primero.

Debemos destacar que esta norma excepcional del artículo 322 sólo opera respecto de la extensión de "contratos colectivos" y no de cualquier instrumento colectivo. Además, debe tratarse de una extensión "total" de beneficios. En caso de no cumplirse estos requisitos, la extensión se rige plenamente por el artículo 346.

6.3 El principal efecto de la extensión en estudio dice relación con la obligación de cotizar.

La ley establece la obligación de aportar al sindicato que hubiere obtenido los beneficios, un setenta y cinco por ciento de la cotización mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato, a contar de la fecha de su aplicación.

En el caso de que los beneficios hubieran sido obtenidos por más de un sindicato, el aporte irá a aquél que el trabajador indique.

El monto del aporte deberá ser descontado por el empleador y entregado al respectivo sindicato, del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias.

La jurisprudencia administrativa ha señalado que la obligación de cotizar nace y se perfecciona a partir del momento en que el trabajador devenga los beneficios materia de la extensión[29].

La Dirección del Trabajo determinó que si el empleador había extendido los beneficios de un instrumento colectivo, con anterioridad a la vigencia de la ley N° 19.069 -que en su artículo 122 estableció la extensión en estudio-, igual era procedente el aporte desde la vigencia de dicha ley[30].

Según la Dirección del Trabajo, el aporte del 75% dice relación con el valor nominal fijado al inicio de la negociación colectiva y que permanece inalterado durante la vigencia del contrato. No es jurídicamente procedente considerar posteriores variaciones[31]. No estamos de acuerdo con esta tesis, ya que el Código habla de "cotización mensual ordinaria". Otro problema es que no se abuse de esta disposición, ya que el sindicato no podría aumentar el monto de la cotización en forma desmedida y de mala fe, conformando un abuso del derecho.

El aporte debe subsistir aun cuando durante un tiempo no se perciban los beneficios[32].

Se ha planteado el problema de saber qué ocurre en el caso de que los trabajadores beneficiados con al extensión celebren posteriormente un convenio colectivo con el respectivo empleador[33]. En esta situación, la Dirección ha establecido que igualmente deben cotizar[34].

Cuando los trabajadores favorecidos con la extensión ingresan como afiliados al sindicato que obtuvo los beneficios, sólo deben continuar pagando la cotización ordinaria del mismo[35].

Si los miembros del sindicato, una vez finalizada la negociación, se desafilian del mismo, deben continuar aportando a éste el 75 % de la cotización mensual hasta el término del contrato colectivo que los benefició[36]. Se fundamenta lo anterior en el espíritu de la ley, en orden a que los beneficiados con la labor del ente sindical deben aportar con la referida cotización al sindicato respectivo.

Si los afiliados al sindicato, una vez concluida la negociación, se desafilian y se asocian a otro sindicato, deben continuar cancelando el 75 % de la cotización al sindicato original y la cotización que corresponda en el nuevo, a menos que éste también haya participado de la misma negociación colectiva, caso en el cual sólo cancelarán la nueva cotización[37].

Es destacable que en estos dos últimos casos no operó el mecanismo del artículo 346, pero la jurisprudencia administrativa lo aplica a la situación descrita, en cuanto a la obligatoriedad de pagar el 75 % de la cotización.

A la luz de los dictámenes anteriores, Fuentes habla del "principio de continuidad de la obligación de cotizar"[38], emanado del mandato legal contenido en el artículo 346, y cuya máxima expresión es la imposición, al trabajador que se desafilia del sindicato que obtuvo los beneficios, de continuar cotizando el 75 % de la cuota sindical ordinaria mensual.

Ya explicamos que si los beneficios fueron obtenidos por más de un sindicato el aporte irá a aquél que el trabajador indique. Si el trabajador no señala el sindicato al cual irá el aporte, debe ser multado en la forma establecida en el artículo 477 del Código[39].

7. Hemos estudiado el efecto extensivo de los instrumentos colectivos respecto de su fundamento, sujetos, objeto y efectos, dejando para el final algunas precisiones en cuanto al futuro de este tipo de extensión.

Este mecanismo, del artículo 346, se enmarca dentro del "efecto colectivo" de los instrumentos colectivos, en orden a superar el efecto relativo de los contratos, siendo aplicado a sujetos que no participaron expresamente representados en la negociación del mismo o que disintieron del acuerdo logrado.

Dicho efecto colectivo forma parte de la denominada "eficacia normativa de los instrumentos colectivos", integrada por el efecto real, imperativo, inderogabilidad in pejus y ultra termine, todos recogidos en nuestro Código.

En nuestra opinión, el referido efecto, a nivel de empresa, podría ser perfeccionado en orden a que lo pactado en un instrumento colectivo debiera ser automáticamente aplicable a todos los trabajadores de la empresa que desarrollen funciones similares a las de los beneficiados con el instrumento colectivo.

Una extensión automática recoge la práctica y el derecho comparado en esta materia, y responde a los intereses representados por los sindicatos, esto es intereses colectivos, que van más allá de la suma de intereses particulares de cada trabajador y que comprenden a una comunidad determinada de trabajo, la empresa. Las necesidades resueltas en el instrumento colectivo son necesidades de todos los trabajadores, hayan o no estado representados por los sujetos colectivos pertinentes.

La ley, por otra parte, reconoce plenamente los intereses colectivos en el artículo 220 del Código, sobre fines sindicales, precaviendo que éstos sean verdaderamente interpretados por los sujetos colectivos, exigiendo, para tal fin, en el artículo 315, una mínima representación para poder negociar colectivamente.

Una extensión automática no violentaría principios constitucionales y respondería plenamente a la igualdad ante la ley.

Finalmente, no debemos olvidar que dentro de un proceso negociador reglado, los trabajadores que no participan representados en el mismo pueden verse perjudicados. En efecto, declarada la huelga y cumplidos ciertos requisitos legales[40], el empleador puede decretar un cierre patronal, caso en el cual se verán perjudicados todos los trabajadores de la empresa, predio o establecimiento, inclusive los que no negocian colectivamente. Uno de los efectos de esta situación es la pérdida de sus remuneraciones por el período del cierre, que puede ser de hasta treinta días, toda vez que se suspenden los efectos de los contratos de trabajo respectivos[41].

Ante esta situación no parece justo que una vez logrado el acuerdo los beneficios sólo favorezcan a los trabajadores que formaban parte en la negociación. Actualmente, sólo cuando el empleador ocupe la facultad del artículo 346 del Código, es posible lograr la equidad en esta materia.

Por lo cual concluimos que una extensión automática del instrumento colectivo permitiría fortalecer la negociación colectiva y fomentar la defensa de los intereses colectivos de los trabajadores.

NOTAS:
· Este trabajo fue incorporado en el libro de homenaje al profesor William Thayer Arteaga, publicado en Santiago por la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, noviembre 1998.
[1] Fuentes, Carlos, “El Efecto Extensivo del Contrato Colectivo en el Derecho Laboral Chileno”, Estudios sobre Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Valparaíso, EDEVAL, 1996, p. 135.
[2] Ramaciotti, José Luis, <>, en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo 1992, p. 90.
[3] Fuentes hace presente que en el Código del Trabajo de 1987 existía una norma, el artículo 10 transitorio, que establecía, en forma excepcional, para aquellas empresas que durante la vigencia del decreto ley Nº 2.758 no hubieran negociado colectivamente y lo hicieran por primera vez durante la vigencia del señalado Código, la posibilidad de que el empleador extendiera todos o algunos de los beneficios del contrato o convenio colectivo que se pactare o del fallo arbitral, debiendo cotizar los beneficiarios de dicha extensión, por una sola vez, al respectivo sindicato, un monto equivalente a dos cuotas ordinarias mensuales. Ver op. cit, pp. 136 y 137.
[4] Ramaciotti, op. cit., p. 89.
[5] Halpern, Cecily, <>, en Revista Laboral Chilena, diciembre de 1992, p. 67.
[6] Tapia, Francisco, citado en Las Relaciones Laborales en Chile, Informe Relasur, Madrid, Centro de Publicaciones del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1995, p. 130.
[7] De la simple lectura del artículo 220 del Código es posible evaluar la trascendencia e importancia de estos intereses en nuestro sistema laboral.
[8] Sala Franco, Tomás y Albiol Montesinos, Ignacio, Derecho Sindical, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, p. 41.
[9] Fuentes, op. cit., p. 146.
[10] Ramaciotti, op. cit., p. 90.
[11] Echeverría Stagno, Jaime, <>, en Revista Laboral Chilena, noviembre de 1992, p. 100.
[12] Dictamen N° 7136 del 31 de octubre de 1991.
[13] Dictamen N° 7136 de 31 de octubre de 1991.
[14] Dictamen N° 6097 de 9 de septiembre de 1991.
[15] Dictamen N° 2813 de 19 de mayo de 1992. Este dictamen debe entenderse en el correcto sentido que la Dirección del Trabajo ha dado al "convenio colectivo", en orden a que debe ser producto de una negociación previa de sujetos colectivos y no un simple contrato de adhesión múltiple. Los Tribunales han sostenido una tesis diferente, que consideramos errada, en orden a que el convenio colectivo no está sujeto a formalidad alguna. De aceptarse esta postura, el citado dictamen debería ser distinto, ya que, si no, el artículo 346 podría ser fácilmente vulnerado en la práctica, salvo que la extensión se hiciera sólo a un trabajador.
[16] Dictamen N° 2039 de 7 de abril de 1994.
[17] Dictamen N° 2351 de 18 de abril de 1994.
[18] Dictamen N° 6.097 de 9 de septiembre abril de 1991.
[19] Dictamen N° 4132 de 30 de julio de 1992.
[20] Dictamen N° 2229 de 7 de mayo de 1993.
[21] Fuentes, op. cit., p. 143.
[22] Dictamen N° 6097 de 9 de septiembre de 1991.
[23] Dictamen N° 3141 de 8 de junio de 1991.
[24] Fuentes, op. cit., p. 144.
[25] Artículo 348 inciso primero del C.T.
[26] Artículo 311 del C.T.
[27] Artículo 348 inciso segundo del C.T.
[28] Artículo 349 del C.T.
[29] Dictamen N° 7840 de 26 de noviembre de 1991.
[30] Dictamen N° 7862 de 28 de noviembre de 1991.
[31] Dictamen N° 6404 de 16 de octubre de 1995.
[32] Dictamen N° 2039 de 7 de abril de 1994.
[33] Esta situación es distinta a la del Dictamen citado en la nota 15, donde existe la duda de si operó la extensión del 346 o si hubo convenio colectivo.
[34] Dictamen N° 7840 de 26 de noviembre de 1991.
[35] Dictamen N° 2948 de 15 de junio de 1993.
[36] Dictamen N° 882 de 9 de febrero de 1994.
[37] Dictámenes N°s. 3403 de 14 de junio de 1994 y 3210 de 23 de mayo de 1995.
[38] Fuentes, op. cit., p. 151.
[39] Dictamen N° 3141 de 8 de junio de 1992.
[40] Artículos 375 y 376 del Código.
[41] Artículo 377 del Código.