Blog creado por el profesor de Derecho del Trabajo, de la Universidad Adolfo Ibáñez, Sergio Gamonal Contreras, con la finalidad de dar a conocer algunos de sus trabajos en materia laboral y para discutir temas de interés.

Wednesday, September 14, 2005

Discriminación laboral

EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN POR RAZONES DE SEXO EN MATERIA LABORAL

(Artículo publicado en los Cuadernos Jurídicos de la U. Adolfo Ibáñez Nº 18, 2003, pp. 83-105)

Sergio Gamonal Contreras
Profesor Derecho del Trabajo
Universidad Adolfo Ibáñez


Sumario: 1. Nociones generales acerca de la no discriminación por razones de sexo en materia laboral. 2. Las discriminaciones directas: definición y caracteres. 3. Las discriminaciones indirectas: definición y caracteres. 4. Las acciones positivas. 5. La normativa nacional en materia de discriminación sexual. 6. Algunas conclusiones preliminares.


1. Nociones generales acerca de la no discriminación por razones de sexo en materia laboral.

El nacimiento del derecho del trabajo, en el siglo XIX, constituye uno de los hitos más importantes en el desarrollo del derecho y de la vida en sociedad. A más de cien años de su origen, a comienzos del siglo XXI, el desarrollo de esta rama del derecho mantiene vigencia y actualidad, en diversos ámbitos, como podremos analizar en este artículo.

Tradicionalmente se ha sostenido que el único fin de esta rama del derecho es la “protección del trabajador”, lo que es cierto en parte. Sin embargo, la otra gran finalidad ha sido su “función pacificadora”[1], ya que su nacimiento y consolidación favorecieron el desarrollo del capitalismo en el siglo XX, con el Estado de Bienestar y, en cierta forma, legitimando el funcionamiento del mercado al favorecer la disminución de las desigualdades y permitir la participación de los trabajadores, en igualdad de condiciones en el mercado laboral, por medio de la intervención legislativa y del fomento de la concertación colectiva (sindicatos, negociación colectiva y huelga). Inclusive, para los seguidores de la escuela americana de la Critical Legal Studes, el derecho del trabajo ha legitimado las estructuras de poder del capitalismo, siendo funcional a la ideología liberal y a las instituciones dominantes[2].

Una realidad siempre existente pero que sólo ha sido afrontada con nuevos instrumentos jurídicos en el siglo XX, ha sido la discriminación. En sí misma, la idea de discriminación, de distinción, no es contraria a lo justo. Sin embargo, la discriminación arbitraria, basada en prejuicios y en hechos que en definitiva suprimen la igualdad de oportunidades entre las personas sí constituye un atentado a la dignidad del ser humano. La discriminación arbitraria puede asumir muchas formas. Una de las más intensas es la relativa al trabajo, ya que por medio de éste las personas se realizan y pueden acceder al bienestar necesario para su desarrollo integral tanto personal como familiar (educación salud, recreación. Cultura, etc.). Por tanto, cuando se discrimina a una minoría o grupo determinado, ésta se expresa en el mundo del trabajo, donde los puestos de poder, decisorios, de prestigio y reconocimiento social son negados a estas personas por los prejuicios existentes. Por este medio, puede mantenerse a una minoría en forma permanente en estado de pobreza y de subordinación.

De los grupos discriminados sin duda el más numeroso es el de las mujeres, las que paradojalmente no son una minoría sino al menos la mitad de la población de nuestro planeta. Salvo excepciones, en la mayoría de las civilizaciones conocidas la mujer ha estado en una situación de subordinación respecto de su par masculino, relegada a las labores domésticas y a la crianza de los hijos, sin acceso a la educación ni al mercado de trabajo, sujetas a la potestad paterna, del marido o de los hijos varones, muchas veces víctimas de maltrato y violencia de diversas especies. Lamentablemente, en la actualidad, gran parte de las mujeres del mundo siguen sujetas a estos tratos degradantes.

En el devenir del siglo XX, la masiva incorporación de la mujer al mundo del trabajo en Occidente constituyó uno de los grandes avances por la igualdad de la mujer, en conjunto con el reconocimiento de sus derechos políticos. Esta incorporación ha implicado que la familia tiene una nueva fuente de ingresos, que las mujeres son más independientes, los hombres han debido asumir nuevos roles como padres y la sociedad toda se ha visto beneficiada por el aporte intelectual de una mitad de la población relegada hace centurias del espacio público.

Lamentablemente, la liberalización de la mujer, su derecho a sufragio, la posibilidad de estudiar y trabajar, no han significado el fin de las postergaciones y discriminaciones. En nuestro país, por ejemplo, la participación de la mujer en la fuerza de trabajo representaba el 38 % en 1998 (encuesta CASEN), y según el informe bienal del Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer (Unifem), los salarios femeninos en la industria y servicios representan el 73 % de los salarios masculinos.

Este informe precisa de que en las labores menos calificadas los salarios femeninos son más parecidos a los de los hombres, a diferencia de los trabajos de mayor responsabilidad, donde la mujer puede llegar a ganar un 55 % menos que un hombre en un puesto similar. Esta diferencia remuneracional no se debe a la eventual posibilidad de embarazo de la mujer trabajadora, cuyo costo es asumido por el Estado, debiendo el empleador sólo mantener el puesto de trabajo y contratar un reemplazante para el período de pre y post natal.

Esta situación es aún más grave si se considera que en los sectores más pobres de la población la mayoría de los jefes de hogar son mujeres, por lo que las políticas de superación de la pobreza en nuestro país se encuentran especialmente focalizadas en las jefas de hogar. En este contexto, su trabajo financia la educación de sus hijos, única posibilidad de romper el círculo vicioso de la pobreza.

La discriminación laboral es un problema cultural y de educación, respecto del cual el derecho puede encauzar y fomentar ciertos cambios, como ocurre en Estados Unidos donde ha surgido con fuerza hace unos cuarenta años el derecho antidiscriminatorio en materia de sexo, en base a la lucha jurídica por superar la discriminación racial de la población de color en dicho país. Posteriormente, este derecho fue aplicado por los países de la Unión Europea, encontrándonos, en la actualidad, con gran cantidad de leyes especiales en materia de discriminación femenina en los países mencionados y en otros del orbe, como Uruguay, Australia, India, Sudáfrica y Namibia.

La discriminación sexual en el empleo se presenta en formas de segregación laboral, que puede ser horizontal, en los trabajos propios de mujeres, o vertical, representado por el escaso número de mujeres en posiciones de mando o responsabilidad.

Esta discriminación se manifiesta en el acceso al empleo, en la baja posibilidad de alcanzar cargos de alto nivel o responsabilidad, en las deficientes remuneraciones e, inclusive, en los casos de acoso sexual.

Como ya precisamos al hablar de la idea de discriminación, debemos señalar que el principio de igualdad no implica una prohibición absoluta de las diferencias, sino una aspiración normativa a la igualdad entre todos los seres humanos respecto de los derechos cuya titularidad exige dicha condición, “de ser humano”[3]. En consecuencia, no todas las diferencias son relevantes para el juicio de igualdad, sino sólo las esenciales cuando son arbitrarias, ya que carecen de razonabilidad. En la misma línea, el principio de no discriminación permite la existencia de diferencias, siempre que éstas sean razonables[4].

Por lo tanto, la médula del principio de igualdad implica determinar cuándo se está en presencia de una diferencia o igualación razonables y cuándo ante una discriminación o equiparación injustas, ya que en el primer caso se permite y promueve un tratamiento diverso o equivalente, mientras que en el segundo repugna la diversidad o identidad en el trato[5].

No obstante, se reconoce un núcleo duro de igualdad, donde las diferencias no pueden justificarse en razón de raza, sexo, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión filosófica o política, salvo casos excepcionalísimos justificados por medio de un control más riguroso.

En cuanto a los instrumentos de la política antidiscriminatoria, éstos pueden ser represivos, correctores y preventivos[6]. Los primeros, estatuyen una sanción para las conductas discriminatorias. Los correctores, por su parte, reparan los efectos de la discriminación, y los preventivos, implican una verdadera política social de manipulación dirigida a los fundamentos de la discriminación a fin de lograr la igualdad efectiva de la mujer en el mundo del trabajo. En este tercer tipo de medidas encontramos las acciones positivas.

En materia de discriminación las tres nociones básicas elaboradas por el derecho antidiscriminatorio norteamericano y europeo son la discriminación directa, la discriminación indirecta y las acciones positivas, que revisaremos en los acápites siguientes.

2. Las discriminaciones directas: definición y caracteres.

La discriminación directa o diferencia de trato por razón de sexo, consiste en el tratamiento diferenciado y desfavorable a una persona por dicha razón.

¿Todo trato menos favorables es discriminatorio? No, las diferencias de trato que no impliquen un perjuicio no son discriminatorias, salvo en el acceso al empleo[7].

En las discriminaciones directas, el demandante debe probar que es víctima de la acción intencionalmente discriminatoria del empresario. La noción de discriminación directa es bilateral, en el sentido de que son discriminatorias las diferencias de trato por razón del sexo que afecten tanto a mujeres como a los hombres[8].

En la discriminación directa, el elemento comparativo entre hombre y mujer comprende el trato diferente dado a una persona en relación con el dado a otra de distinto sexo, así como el que hubiera recibido esa persona de haber sido otro su sexo. En este sentido, la cláusula “but for” en el derecho inglés y norteamericano implica que es discriminatorio aquel tratamiento que hubiera sido diferente de haberse tratado de un hombre.

El elemento comparativo ha hecho crisis en las áreas relativas al trato diferenciado de las mujeres embarazadas y en el caso de los trabajos propios de mujeres. En el primer caso, la inexistencia de hombres en estado de embarazo puede afectar la aplicación de la discriminación directa. A fin de resolver este problema, cierta jurisprudencia norteamericana y británica realizaron la comparación con el trato dado a los hombres en situaciones de enfermedad o incapacidad para el trabajo[9].

Sin embargo esta visión se reveló insuficiente ante diferencias sexuales inmutables, donde es preciso acomodar las diferencias sexuales a fin de neutralizarlas como barreras u obstáculos a la igualdad de oportunidades en el trabajo de ambos sexos. En este contexto se considera que por ser el embarazo una legítima diferencia debe ser tratado como tal, sin forzar las comparaciones con el otro sexo y por ello la jurisprudencia comparada ha postulado que si una mujer no es contratada por su embarazo nos hallamos ante una decisión empresarial que afecta a sólo un sexo: las mujeres, lo que determina que es una diferencia de trato por razón de sexo del trabajador, o sea, una discriminación directa.

En el segundo caso, de los trabajos propios de mujeres, la teoría de la diferencia de trato falla en los supuestos discriminatorios por la inexistencia de miembros del otro sexo que realicen dicha labor. Se trata de categorías o grupos profesionales compuestos sólo o predominantemente por miembros de un sexo. Los criterios han sido variados y perfeccionados en esta materia: el más restrictivo realizaba la comparación con el tratamiento dado a los hombres en puestos situados en igual posición. Otro criterio habla de los hombres que ocupan cargos que sean comparables.

En cuanto al elemento causal, la discriminación directa implica un trato diferente y desfavorable cuya causa es el sexo de la persona, con independencia de los motivos del agente (paternalismo, estereotipos sexuales, etc.).

¿Qué ocurre si en su decisión el empresario ha considerado diversas causas o factores, entre ellos el sexo? La jurisprudencia británica ha dicho que basta si el criterio de distinción prohibido fue causa importante o sustancial.

Por otra parte, se configura igualmente una discriminación directa cuando haya una causa que es consecuencia directa del sexo de la persona, como el embarazo y la maternidad.

Dentro de las discriminaciones sexuales deben incluirse aquellas diferencias de trato por sexo unido al estado civil o la situación familiar del trabajador: mujeres casadas, o extinción del contrato por matrimonio de la trabajadora con una compensación económica[10].

¿Es posible encontrar excepciones a la igualdad de trato, o sea justificaciones a ciertas discriminaciones directas? La respuesta es afirmativa. En la Unión Europea (UE) se habla de “derogaciones a la igualdad de trato”. En el derecho norteamericano, en línea similar, el empresario ante acusaciones de diferencias explícitas de trato, puede plantear la excepción de “business necessity” o de “bona fidea occupational qualification”, las que aceptadas por el tribunal permiten tratos diferentes y abiertos entre hombres y mujeres.

Para el Tribunal Constitucional español, las discriminaciones directas prohibidas entre hombres y mujeres son las carentes de justificación. Las diferencias de trato que favorecen a las mujeres, si persiguen una finalidad compensadora o igualatoria o si se trata de una medida protectora basada en una diferente consideración de la mujer en el trabajo, son aceptadas. O sea esta instancia ha ocupado un criterio que la doctrina peninsular ha denominado “test del efecto o del impacto compensador”, justificando las diferencias de trato a favor de las mujeres, si se trata de compensar una previa desigualdad real[11].

Por otra parte, el Tribunal Constitucional español ha rechazado las medidas aparentemente protectoras de las mujeres, pero que consideran a las mismas como un ser inferior, no igual, ya que perpetúan y reproducen en la práctica la posición de inferioridad social de la población femenina[12].

En el ámbito de la UE, la Directiva para la igualdad de trato 76-207 admite diferencias de trato entre sexos en tres supuestos: a) ante actividades profesionales para las cuales el sexo constituye una condición determinante en razón de su naturaleza o de las condiciones de su ejercicio, b) por la protección de la mujer, especialmente en el embarazo y maternidad, y c) para promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.

La SDA (Sex Discrimination Act) británica de 1975, enumera actividades en que el sexo pueden constituir una genuina calificación para el trabajo: cuando el sexo viene exigido por la naturaleza o los caracteres esenciales del mismo por razones físicas (no fuerza física o resistencia), y por razones de autenticidad en el desempeño de actividades artísticas (actor, modelo artístico, maniquíes). También, en los supuestos en que la esfera privada, el derecho a la intimidad, la decencia o el pudor del trabajador o los clientes pueda verse afectado (supervisión de duchas o vestuario), si el trabajador presta servicios personales o sus funciones se realizan en un país cuyas leyes o costumbres excluyen del trabajo a las mujeres , o cuando el trabajo ha de ser realizado por un matrimonio.

En Estados Unidos se aceptó excluir a mujeres de la gendarmería de un recinto penitenciario de alta seguridad, por afectar la seguridad.

Polémica genera la exclusión de mujeres de trabajos con exposición a productos tóxicos para preservar la salud de las futuras generaciones ya que se ha planteado, con razón, que todos los trabajadores de cualquier sexo deben ser tutelados ante estos ambientes laborales hostiles.

En síntesis, las excepciones deben interpretarse restrictivamente, debe haber una conexión entre el sexo y el cumplimiento del trabajo, dicha conexión debe ser objetiva (no que el empresario estime que…, u opte por considerar que el sexo es un requisito…) y se rechaza la justificación basada en costos, o sea, que la empresa tenga mayores costos derivados de la contratación de trabajadores de un sexo.

La UE estatuye que estas excepciones deben ser revisadas periódicamente. En su jurisprudencia, encontramos algunos empleos que pueden reservarse a un solo sexo (Tribunal de Justicia Europeo): matrona, empleos en residencias privadas para los cuales el respeto a la vida privada puede ser tomado en consideración, policía en situación interna del país caracterizada por atentados frecuentes y en atención a exigencias de seguridad ciudadana, y vigilante en la administración penitenciaria.

Las discriminaciones directas pueden clasificarse en abiertas y encubiertas. Las discriminaciones directas abiertas se detectan más frecuentemente en el caso del embarazo y por razón de sexo conectado a caracteres físicos como juventud y belleza.

En las discriminaciones directas encubiertas, por el contrario, no siendo el sexo la causa explícitamente alegada para establecer la diferencia de trato, es el motivo que realmente guió la actuación o el comportamiento discriminatorio, y que formalmente apareció, sin embargo, bajo una causa distinta[13].

3. Las discriminaciones indirectas: definición y caracteres.

Sin embargo, la noción de discriminación directa tuvo una serie de deficiencias en la práctica, lo que motivó un cambio en la jurisprudencia norteamericana que hará surgir la noción de discriminación indirecta. En efecto, en el caso Griggs, en 1971, el Tribunal Supremo de ese país elabora la teoría del impacto o efecto adverso (adverse impact), afirmando que resultan prohibidas no sólo las discriminaciones directas (abiertas o encubiertas) sino también las prácticas formalmente justas pero discriminatorias en su puesta en ejecución o realización, salvo que el empresario pruebe la existencia de una necesidad empresarial (business necessity).

Por tanto, la discriminación indirecta deriva o es consecuencia de la aplicación de una medida neutra que desfavorece en mayor medida e injustificadamente a las mujeres, y puede ser definida como aquella práctica o medida que siendo formal o aparentemente neutra posee, sin embargo, un efecto adverso sobre los miembros de un determinado sexo[14].

Para la Civil Rights Act de Estados Unidos, de 1991, es ilegal una práctica de empleo si el demandante prueba que la misma produce un impacto adverso sobre la base del sexo, y el demandado no consigue probar que la práctica cuestionada está relacionada con el trabajo y además es necesaria para la empresa. Asimismo, si el demandante prueba la existencia de una práctica de empleo alternativa y menos discriminatoria, y el demandado se niega a aplicarla, se da por probada la existencia de una discriminación indirecta.

La Directiva de la UE sobre modificación de la carga de la prueba, de 1997 (12514-97), señala en su artículo 2 que “existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro, afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo, a menos que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo”.

El Tribunal de Justicia Europeo las define como todo criterio, práctica y medida (también normativa) que aún aplicándose con independencia del sexo del trabajador, afecta o perjudica a un número mucho más elevado de mujeres que de hombres, salvo que la empresa pruebe que los mismos se basan en factores objetivamente justificables y extraños a cualquier discriminación por sexo (dicha justificación debe superar un juicio de necesidad e idoneidad para la empresa).

A diferencia de las discriminaciones directas, las indirectas son objetivas, ya que no es importante la intención sino el efecto o resultado de la medida. Por ello, el demandante no debe probar la intención discriminatoria.

La teoría del impacto adverso evoluciona desde una exigencia de neutralidad a la búsqueda de la eliminación de los obstáculos que afectan a los grupos minoritarios, a fin de alcanzar una real igualdad de oportunidades. Además, esta teoría aprehende la dimensión supra individual del fenómeno discriminatorio, ya que la comparación no se verifica entre personas sino entre grupos[15].

La noción de discriminación indirecta implica la existencia de una medida, práctica o criterio formalmente neutro, es decir, que se aplica tanto a hombres como a mujeres[16].

Por otra parte, esta práctica aparentemente neutra debe tener un efecto desfavorable mayor sobre los trabajadores de un sexo respecto del otro, al momento de aplicar la referida medida. El acento está dado en el momento aplicativo de la medida. La legislación británica e italiana exigen un perjuicio a diferencia de la de Estados Unidos y la Comunitaria, donde basta el efecto desfavorable.

¿Cuándo será desproporcionado el efecto? En Estados Unidos el criterio que más ha primado ha sido el de 80 por 100, o de los 4-5 cuatro quintos, sin perjuicio de que en alguna jurisprudencia se utilizó uno de 1,5 a 1. Por su parte, los tribunales británicos no han usado estadísticas sino que han apelado al sentido común. El Tribunal Supremo de las Comunidades Europeas, tampoco ha fijado regla numérica alguna.

Además, dicha práctica y el efecto adverso (discriminatorio) que se provoca, deben ser injustificados.

En este tercer elemento vemos la diferencia entre discriminación directa e indirecta. En la primera la diferencia de trato basada en el sexo es una conducta discriminatoria. En la indirecta, la medida con efecto adverso es tan sólo una presunción de discriminación que puede ser destruida por otras consideraciones.

En este punto debemos hacernos dos preguntas: ¿basta que la medida sea conveniente para la empresa o debe ser necesaria? y ¿la justificación empresarial ha de ir referida al trabajo o a la actividad económica de la empresa?

En Estados Unidos el empresario debe justificar una necesidad: business necessity. Posteriormente, al igual que Gran Bretaña, la jurisprudencia de ese país osciló a la mera conveniencia. Por su parte, la Unión Europea exige una necesidad. Finalmente, en Estados Unidos la ley de 1991 ha restablecido la business necessity.

Tampoco deben existir medios alternativos que consigan el mismo fin con efectos menos discriminatorios, lo cual debe ser probado por los demandantes.

En los casos en que se ve afectada la seguridad pública la jurisprudencia ha sido menos estricta y por lo mismo más amplia respecto de la justificación empresarial.

Respecto de la segunda interrogante, referida a si ¿la justificación empresarial ha de ir referida al trabajo o a la actividad económica de la empresa? debemos señalar que no se trata de los mismos conceptos ya que la conexión con el trabajo es uno de los tantos medios para el logro de la necesidad empresarial. Si relacionamos este problema con el de la conexión con el trabajo, la prueba se centrará en dicha vinculación. Por el contrario, si se trata de probar que la medida con efecto adverso es necesaria para la empresa, habrá que seguir vías distintas a la conexión con el trabajo.

El juicio sobre necesidad de la empresa se concretará o no en su necesidad para el trabajo, según el ámbito en el que la medida con impacto adverso se desenvuelva, esto es, según sea en el acceso al empleo, la promoción profesional, o la extinción de la relación laboral, por ejemplo.

La Civil Rights Act de 1991 exige la prueba de la conexión con el puesto de trabajo.

En la Unión Europea con sólo una excepción se exige la conexión o relación con el trabajo[17].

¿Una justificación de orden económico puede constituir una necesidad real para la empresa? La jurisprudencia norteamericana ha dicho que no, salvo en los casos que se ven afectados motivos de seguridad pública.

Para la UE las razones económicas deben admitirse sólo en caso de necesidad real para la empresa, cuando la productividad y no el mero logro de mayores beneficios puede verse afectada, sin perjuicio del tema de las medidas alternativas. La Jurisprudencia Comunitaria ha reconocido que determinadas modalidades de trato desfavorable pueden constituir una discriminación indirecta, por lo que ha mejorado la protección de los trabajadores a tiempo parcial, frecuentemente realizados por mujeres en Europa[18].

En Rinner-Kuhn contra FWW Spezial-Gebaudereiningung GMBH & Co. KG se impugnó la legalidad alemana sobre continuación del abono de los salarios de los trabajadores declarados enfermos, que obligaba a los empleadores a abonar los remuneraciones durante licencias por enfermedad de hasta por seis semanas de duración, pero excluía al personal a tiempo parcial que trabajase menos de 10 horas por semana o 45 horas al mes. La gran mayoría de éstos eran mujeres.

En María Kowalska contra Ciudad Libre y Hanseática de Hamburgo se postuló que un convenio colectivo no puede discriminar a los trabajadores a tiempo parcial en materia de indemnización por concluir la relación laboral. En H. Minz contra Ciudad Libre y Hanseática de Hamburgo se impugnó un convenio colectivo que estatuía que los trabajadores a tiempo parcial debían cumplir un periodo de tiempo más largo para pasar a una categoría mejor remunerada. En ambos casos los afectados eran predominantemente mujeres.

En la ley italiana[19] se establece una detallada regulación de las acciones positivas con miras a fomentar la igualdad en materia laboral, diferenciando entre discriminaciones directas e indirectas[20]. Para esta normativa, las discriminaciones indirectas comprenden cualquier tratamiento perjudicial que sea consecuencia de criterios que producen desventaja en modo proporcionalmente mayor para trabajadores de uno u otro sexo, y que dicen relación con requisitos no esenciales del trabajo.

El concepto de discriminación indirecta ha servido para controlar el trabajo part-time[21] por tópicos tales como el precio por hora, los complementos salariales, los esquemas de pensiones y la pensión por incapacidad. Además, ha servido para fiscalizar los procedimientos de selección de personal, las ofertas de trabajo y los criterios de selección basados en la edad, requisitos físicos de altura y peso, o experiencia profesional. Los criterios tradicionalmente ocupados para discriminar indirectamente se vinculan a la edad, ancianidad, estatus familiar o renta del cónyuge.

En nuestra doctrina se han destacado como ejemplos de discriminaciones indirectas de origen legislativo el caso del contrato a domicilio (situación que fue enmendada por las reformas de la ley N 19.759) y de las trabajadoras de casa particular[22].

4. Las acciones positivas.

Las discriminaciones directas y las indirectas se complementan a fin de brindar una tutela adecuada contra la discriminación femenina. Sin embargo, ha sido necesario ir más allá, implementando medidas de fomento y prevención por medio de las denominadas acciones positivas.

Las acciones positivas son el instrumento de intervención de las políticas de igualdad, modelado en base a la “affirmative action” de Estados Unidos, y destinado a neutralizar o compensar los efectos negativos producidos por los comportamientos, actitudes y estructuras sociales de tipo discriminatorio, y a promover la igualdad de oportunidades de trabajo, educación y formación profesional[23]. Esta técnica normativa es esencialmente persuasiva y más amplia que la técnica de la obligación de contratar, además su estudio puede enfocarse también desde la perspectiva de las políticas sociales[24]. Buscan promover la igualdad de oportunidades y corregir las desigualdades con un carácter preventivo y corrector[25].

Las affirmative action policy nacen en los Estados Unidos con la Executive Order Nº 10.925 del Presidente Kennedy, en marzo de 1961, y con la Executive Order Nº 11.246 del Presidente Johnson, en 1965, por las que se obliga a los empresarios beneficiarios con el Gobierno o de financiamiento público, a emprender planes de acción positiva contratando a sus trabajadores con criterios no discriminatorios, bajo pena de perder el contrato obtenido[26].

Las acciones positivas abarcan distintos tipos de medidas y programas en el sistema educativo, de formación profesional y en las prácticas de empleo de la mano de obra, e inclusive en materia de representación política, comprendiendo la adopción de discriminaciones positivas o inversas como tratamiento diferente para los sujetos en desventaja, evaluadas periódicamente y fomentadas, en algunos casos, por medio de incentivos fiscales. Por otra parte, estos programas se orientan al reequilibrio de las responsabilidades familiares y profesionales entre ambos sexos, por medio de cambios en la organización del trabajo y en la jornada laboral[27].

Las acciones positivas son una clara expresión de las denominadas “política de la diferencia”[28], en un doble aspecto. Por una parte, cuando se alude a “diferencia” en el sentido de exclusión, en cuanto existencia histórica de una condición social y cultural distinta (se trata de una desigualdad de hecho) que se origina en una discriminación social y jurídica y cuyos efectos se perpetúan en el tiempo. En estos casos, se hace necesaria la adopción de algunas “desviaciones” de la igualdad formal por medio de la adopción de las acciones positivas a fin de remover la desigualdad sustancial históricamente existente entre ambos sexos.

Por otro lado, puede aludirse al concepto de “diferencia” no en un sentido de una desigualdad que es necesario reequilibrar, sino de una diversidad, en cuanto identidad de género o de grupo, que debe mantenerse o valorizarse frente a la homologación impuesta por el “modelo dominante”[29]. En este contexto el término diferencia asume el significado de “especificidad” y en este segundo sentido pueden adoptarse acciones positivas destinadas a valorizar aquellas connotaciones específicas que diferencia e individuan a las personas, reivindicando, de esta forma, el valor de la “diferencia-especificidad” de ciertos grupos.

Los problemas se plantean con la modalidad de acción positiva denominada “discriminación inversa o positiva o al revés”, ya que la medida diferenciadora correctora provoca un perjuicio en la esfera individual de los varones en situación similar. Se trata de reservar en exclusiva a las mujeres, bajo ciertas condiciones, un determinado número de puestos de trabajo (cuotas) o bien otorgarles preferencia en igualdad de condiciones con los varones similarmente situados (trato preferente).

Por discriminación inversa o positiva o al revés, se entienden una serie de actuaciones normativas “de favor”, de carácter temporal o transitorio, encaminadas a eliminar la discriminación-subordinación de origen histórico de determinados grupos o colectivos, y que se refleja en una desproporcionada menor presencia de los miembros de dichos grupos en los distintos ámbitos de la participación social[30].

Cabe precisar que cuota y trato preferente no son lo mismo. Las discriminaciones inversas o positivas pueden llevarse a cabo a través de cuotas que establecen la reserva de un número o porcentaje de plazas a determinados grupos. Además, pueden concretarse por medio de normas de trato preferente, que disponen la atribución de calificaciones o puntos especiales para dichos grupos.

A continuación, debemos estudiar dos materias. La primera, sobre las diferencias entre las acciones positivas y discriminaciones inversas o positivas. La segunda, dice relación con las críticas a las discriminaciones inversas o positivas y si constituyen o no discriminaciones directas.

En cuanto al primer punto, es necesario tener presente que las discriminaciones inversas o positivas (cuotas o trato preferente) son una especie o tipo de acción positiva (medidas y programas de formación, inserción, información, educación, promoción, etc.), por lo que no cabe confundirlas o asimilarlas. Sus diferencias son de género a especie, y pueden resumirse de la siguiente forma[31]:

1) Las discriminaciones inversas o positivas se han estatuido para supuestos muy particulares de discriminación racial, sexual y derivada de minusvalía física o psíquica, a diferencia del ámbito de acción de las acciones positivas que es más amplio.

2) Las discriminaciones inversas o positivas se producen en contextos de especial escasez, lo cual determina que el beneficio de algunos implica el perjuicio de otros, lo que no ocurre con las acciones positivas en general.

3) Las discriminaciones inversas se justifican por su finalidad de remediar los perdurables efectos desfavorables de discriminaciones de hondo arraigo social, como la sexual y la racial. Por ende, fuera del cumplimiento de dicha finalidad, éstas se transforman en inaceptables discriminaciones directas. Por ello son de interpretación estricta y se encuentran sujetas a ciertas condiciones:

a) Mientras las medidas de acciones positivas son deberes del Estado[32], las discriminaciones inversas o positivas son una técnica posible o permitida para el legislador bajo ciertas condiciones estrictas de control constitucional.

b) Sólo puede acudirse a las discriminaciones inversas o positivas cuando no sea posible lograr el mismo objetivo de igualdad en un sector social determinado y en un tiempo razonable, a través de otras acciones positivas menos extremas.

c) Para aplicar las medidas de discriminación inversa o positiva deberá acreditarse objetiva y fehacientemente, por medio de estadísticas, la desigualdad de hecho en el ámbito concreto de la realidad social de que se trate.

d) Las discriminaciones inversas o positivas por su naturaleza son transitorias, su existencia se limita al lapso necesario para lograr la igualación en el sector social en el cual el femenino se encuentra subrepresentado.

e) Las discriminaciones inversas o positivas sólo pueden establecerse por ley.

Respecto del segundo punto, debemos decir que han sido numerosas las críticas a las discriminaciones inversas o positivas, tanto desde una perspectiva utilitarista como axiológica[33]. Desde una visión utilitarista, se ha argumentado que las discriminaciones inversas favorecen la ineficacia del sistema, ya que la asignación de puestos no se hace en base a los méritos de los candidatos. También se ha señalado que son ineficaces para conseguir la igualdad y que favorecen la estigmatización de los supuestos grupos favorecidos con estas medidas. Un grave escollo para los argumentos utilitaristas es que la eficacia del sistema, o el bienestar general o colectivo, son conceptos difíciles de precisar y de medir[34].

Otro de los argumentos más citados y de carácter axiológico o valorativo, es el de la “víctima” o del “hombre víctima inocente”[35]. Para los que postulan este argumento, la discriminación inversa siempre es injusta ya que viola los derechos individuales de los excluidos a no ser discriminados por razones de raza, etnia, religión o género.

Sin embargo, esta objeción ignora lo que algunos teóricos del derecho han denominado las “paradojas de la igualdad”, en el sentido de que quien desee crear igualdad el los hechos debe necesariamente aceptar una desigualdad en el derecho. Por otra parte, debido a la desigualdad fáctica de las personas, la igualdad de derecho deja siempre que existan algunas desigualdades de hecho e, inclusive, a menudo las refuerza[36].

En el argumento de la víctima inocente confluyen diversas objeciones axiológicas[37]. La primera postula que cada individuo tiene derecho a ser juzgado al tenor de sus méritos. Se le refuta en base a la ambigüedad de la noción de mérito, debido a la inexistencia de características que puedan configurar una suerte de “mérito en abstracto”.

La segunda postula que cada uno tiene el derecho a ser juzgado como individuo y no como perteneciente a un grupo determinado. Por ejemplo, no puede deducirse que un candidato ha tenido desventajas en su educación sólo por ser negro, o ventajas sólo por ser hombre, aunque así sea en la mayoría de los casos. No obstante, se ha reparado en que los procesos de selección implican la utilización de categorías y generalizaciones derivadas de las mismas. Por tanto esta objeción no se fundamenta en que se haya considerado que una persona determinada pertenece a un determinado grupo, sino que se hayan utilizado para la individualización del grupo determinados criterios, por lo que esta objeción se asimila con la tercera, que se centra en el uso de criterios prohibidos para la selección de los candidatos.

La tercera sostiene que la discriminación inversa implica que se discrimina a los candidatos pertenecientes al grupo no favorecido con dichas medidas, dada su sobrerepresentación o privilegio histórico. La discriminación positiva, es entendida como una discriminación a favor de los grupos en desventaja o subrepresentados. Se habla de víctima “inocente” ya que el individuo excluido por la medida, en cuanto tal, no es culpable de la discriminación grupal e histórica que fundamenta la medida de discriminación inversa. Se postula que es injusto hacer pagar a una sola persona por los males que afectan a toda la sociedad.

Por el contrario, concordamos con la opinión de muchos autores que estiman que las discriminaciones inversas no constituyen un quiebre del principio de no discriminación directa, ya que esta regla exige no sólo un trato diferente sino también perjudicial. Además, las discriminaciones inversas o positivas se distinguen de las discriminaciones directas por su finalidad, que es buscar la igualdad de oportunidades y la superación de las desigualdades de hecho, por lo que su aplicación no importa el rasgo negativo de minusvaloración, menosprecio ni estigmatización de las discriminaciones tradicionales.

El Tribunal de Justicia de la UE, después del caso Marshall[38] declaró compatibles con el Derecho Comunitario las discriminaciones positivas o inversas, siempre que las medidas que otorguen preferencia a las mujeres en algún aspecto de su carrera profesional cuenten con algún tipo de cláusula de apertura[39] o condición o cláusula de salvaguardia que permita que el competidor varón no sea excluido automáticamente del respectivo proceso de selección.

Luego, en el caso Badeck dicho Tribunal, ratificó la doctrina del caso Marshall, en el sentido de que las medidas de promoción de las mujeres son lícitas siempre que existan las dos condiciones siguientes[40]:

1.- Que no se establezca una prioridad automática e incondicionada a favor de las mujeres, cuando los candidatos son igualmente calificados.

2.- Que las candidaturas sean sometidas a una examen objetivo que considere la situación personal particular de todos los candidatos.

Más recientemente, en el caso Abrahamsson, el Tribunal se manifestó en contra de la discriminación positiva estatuida por estimar que se trataba de una precedencia automática absolutamente desproporcionada respecto del grupo subrepresentado[41].

5. La normativa nacional en materia de discriminación sexual.

La Constitución Política de la República, en su artículo 1º, establece que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Además, consagra como deber del Estado el asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

El artículo 19 Nº 2º de la Carta Fundamental consagra como garantía constitucional la igualdad ante la ley, disponiendo que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados y que los hombres y mujeres son iguales ante la ley. Agrega su inciso segundo que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

Además, el artículo 19 Nº 16º de la Constitución, en su inciso tercero dispone que se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. Lamentablemente, la acción de protección no comprende esta garantía lo que suscita diversas dudas interpretativas[42] y, en alguna medida, deja en letra muerta a la disposición constitucional.

Por su parte, la normativa internacional consagra ampliamente el principio de igualdad ante la ley y de no discriminación. Tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 7, como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo II, establecen la igualdad ante la ley.

El Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, consagran, respectivamente, en sus artículos 3 y 26, y 2.2, la igualdad ante la ley y la no discriminación. Además, el segundo de estos Pactos en su artículo 7 letras a) y c) contempla la igualdad de remuneraciones respecto de las mujeres, y el derecho a ser promovido en el trabajo.

Además, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, establece en su artículo 24 la igualdad ante la ley y la no discriminación.

Asimismo, el Convenio Nº 111 de la OIT, de 1958, ratificado y vigente en Chile, sobre discriminación (empleo y ocupación), entre otras materias contempla un concepto de discriminación[43] (art. 1); establece el deber de promoción de la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación (art. 2); dispone diversos deberes de los Estados signatarios, como los de promulgar leyes y programas educativos y derogar disposiciones legislativas y modificar prácticas incompatibles con la igualdad de oportunidades o de trato en las materias ya señaladas (art. 3), y contempla la posibilidad de adopción de medidas especiales destinadas a favorecer a las personas discriminadas (art. 5).

La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979, también está ratificada por Chile y contiene un concepto de discriminación contra la mujer (art. 1)[44], precisa los deberes estatales en este sentido (art. 2), tales como enmendar la Constitución y leyes del caso o adoptar las medidas legislativas u otras que permitan dar cumplimiento a los objetivos de la Convención.

Su artículo 4 establece que la adopción por parte de los Estados partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminatoria, no obstante lo cual de ninguna forma implicará el mantenimiento de normas desiguales o separadas en forma permanente. Las medidas especiales de protección de la maternidad no se consideran discriminatorias.

El Convenio Nº 156 de la OIT, de 1981, ratificado y vigente en Chile, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares, establece la necesidad de incluir en la política nacional medidas que permitan a los trabajadores de ambos sexos compatibilizar sus responsabilidades familiares y profesionales.

Toda esta normativa internacional vigente en nuestro país debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución, en orden al deber del Estado de respetar y promover los derechos esenciales, garantizados por la Constitución así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

A nivel legal, el artículo 2º incisos segundo y siguientes del Código del Trabajo[45], recientemente modificado por la ley Nº 19.759, establece lo siguiente:

“Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.

Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero.

Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.

Lo dispuesto en los incisos segundo y tercero de este artículo y las obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren.”.

Asimismo, el artículo 5º, inciso primero, refuerza la tutela de los derechos fundamentales en materia laboral, al establecer que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.

El inciso final del artículo 194, establecido por la ley Nº 19.591, establece que ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.

Además, el artículo 215 dispone que no se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a una organización sindical, prohibiéndose impedir o dificultar su afiliación, despedirlo o perjudicarlo, en cualquier forma por causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales.

La doctrina nacional, en base a estas normas, ha definido la discriminación laboral como “toda distinción, exclusión o preferencia de trato que, ocurrida con motivo u ocasión de una relación de trabajo, se base en un criterio de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política o cualquier otro que se considere injustificado, y que tenga por objeto alterar o anular, la igualdad de trato en el empleo y la ocupación”[46]. Esta noción contempla la discriminación laboral antes, durante y una vez finalizada la relación de trabajo, comprendiendo no sólo el acceso al empleo, sino también las condiciones de trabajo, la posibilidad de contar con formación profesional y a no ser segregado en el ambiente de trabajo[47].

Por último, debemos indicar que nuestro legislador ha dictado importantes textos legales que consagran acciones positivas, como la ley Nº 19.253 del 5 de octubre de 1993, que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas[48], y la ley Nº 19.284 de 14 de enero de 1994, que establece normas para la plena integración social de las personas con discapacidad. Esta última consagra diversas acciones positivas en su Título IV (arts. 18 a 45) relativo a la Equiparación de Oportunidades[49].

Todas estas medidas son acciones positivas que inciden en materia laboral.

El marco jurídico expuesto, no obstante su “gran despliegue normativo” carece de mecanismos eficientes de aplicación, como sería el establecimiento de un procedimiento sumarísimo y especial, con reglas excepcionales acerca de la carga prueba ante indicios razonables de discriminación. En este sentido se ha legislado en diversos países de todo el mundo.

Por otra parte, la acción de protección (art. 20 de la Constitución) no contempla la posibilidad de recurrir por la garantía de no discriminación laboral establecida en el artículo 19 Nº 16º inciso tercero de la Constitución. Con todo, parte de la doctrina estima que podría interponerse por la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 Nº 2º, ya que la prohibición de discriminación es una expresión de dicho principio[50].

Estimamos que toda discriminación laboral arbitraria atenta directamente contra la libertad de trabajo, por lo que la acción de protección podría ser interpuesta en base a esta garantía constitucional. Al respecto, existen dos sentencias que reconocen esta posibilidad. En la primera, de fecha 30 de marzo de 1984[51], se conoció la situación de la Asociación Central de Fútbol de Chile, que pretendía establecer una clasificación de los jugadores según su capacidad e idoneidad, negando la inscripción de sus contratos de trabajo a los clasificados en el “nivel D”. Los jugadores alegaron que esta medida afectaba su libertad de trabajo y de libre contratación. Los recurridos hicieron presente que la discriminación que establecían se basaba en la capacidad e idoneidad, en antecedentes positivos y negativos y, por tanto, se ajustaba al texto constitucional. Finalmente, la Corte estimó que el proceder de la referida Asociación amagaba la libertad de trabajo consagrada en el artículo 19 Nº 16º de la Constitución.

En una causa posterior, de 8 de enero de 1991[52], recurren de protección dos trabajadoras que han sido desahuciadas, no obstante que la verdadera razón del despido la habría dado el gerente de la empresa al sindicato, en orden al deseo de reemplazar a todas las trabajadoras de sexo femenino antes de fin de año para prever eventuales problemas, como había ocurrido con dos trabajadoras que habían solicitado permiso para amamantar a sus hijos. La empresa recurrida, argumentó que las trabajadoras habían sido despedidas debido a su actitud poco deferente, de permanente rechazo, agresividad, malos modales y falta de respeto hacia sus superiores jerárquicos, situación que les fue informada pero que continuó repitiéndose, no acatando órdenes y creando innumerables problemas de convivencia en el lugar donde desempeñaban sus funciones. La Corte desestimó el recurso señalando expresamente que: “no habiéndose establecido que el despido se haya hecho en razón del sexo de las trabajadoras, lo que de haberlo sido constituiría violación de la garantía constitucional, no procede acoger el recurso”.

Opinamos que estas dos sentencias fijan un criterio aún por desarrollar pero que se enmarca en la línea de estimar que una discriminación arbitraria como acto reflejo implica una violación de la libertad de trabajo y de contratación y, por tanto, procede la acción de protección.

6. Algunas conclusiones preliminares.

Para un observador del siglo XIX, llamaría la atención el desarrollo del derecho en materia de no discriminación, y seguramente se maravillaría de la imaginación del ser humano, siempre dispuesto a mejorar su calidad de vida en búsqueda de la justicia.

Por el contrario, para un observador chileno de comienzos del siglo XXI, llama la atención el retraso legislativo en esta materia. En un país con un alto grado de discriminación femenina (además de racial y social), la apatía del legislador y de los actores políticos y sociales no es neutra sino que, en alguna medida, ayuda a la mantención de la situación existente.

Es cierto que el derecho no puede cambiarlo todo, así como es cierto que en muchos de los países que han legislado en la materia aún persisten grados importantes de discriminación, pero también es cierto que las medidas antidiscriminatorias constituyen un avance, han dado bastantes frutos y deberán continuar con su perfeccionamiento sin perjuicio de las políticas públicas y privadas que se han adoptado y que se apliquen en el futuro a fin de enfrentar el flagelo de la discriminación desde una perspectiva integral.

Por el momento, en nuestro país queda esperar un avance legislativo no semántico en la materia, que termine con la impunidad en materia de discriminación, sin perjuicio de que la utilización de la acción de protección (ya sea por la libertad de trabajo o la igualdad ante la ley) permita dar una tutela a todas las personas que sufran una discriminación arbitraria en el ámbito laboral.

El marco constitucional y legal existente, comprensivo de los tratados internacionales mencionados en este trabajo, establece principios que una jurisprudencia de avanzada podría llevar a la práctica como tantas veces lo ha hecho en otras situaciones, sin necesidad de esperar un cambio legislativo expreso. Es difícil refutar que una persona discriminada por su sexo, raza u origen social no ha visto amagada su libertad de trabajo y de contratación, así como la garantía de la igualdad ante la ley. Aunque no existan mecanismos procesales especiales y expeditos, están las normas sustantivas y toda regulación debe tener algún grado razonable de aplicación, sino su consagración puede ser absolutamente estéril.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Ugarte Cataldo, José Luis, Análisis Económico del Derecho, el derecho laboral y sus enemigos, Montevideo, Fondo de Cultura Universitaria, 2001.
[1] Däubler, Wolfang, Derecho del Trabajo, p. 93.
[2] Klare citado por Ugarte Cataldo, José Luis, Análisis Económico del Derecho, el derecho laboral y sus enemigos, nota 103 p. 53.
[3] Peña González, Carlos, “El derecho civil en su relación con el derecho internacional de los derechos humanos”, p. 608.
[4] En cuanto al grado de independencia del principio de no discriminación, respecto del principio de igualdad, consultar Sáez Lara, Carmen, Mujeres y Mercado de Trabajo, pp. 34 y ss.
[5] Fernández González, Miguel Ángel, Principio Constitucional de Igualdad ante la Ley, p. 55.
[6] Fernández López, María Fernanda, “Igualdad y no discriminación por razón de sexo: Planteamiento constitucional”, p. 99.
[7] En este sentido la jurisprudencia británica citada por Sáez Lara, Carmen, op. cit., p. 59 y 60.
[8] Sólo excepcionalmente, en el derecho comparado, se aceptan algunas discriminaciones directas, por ejemplo, en actividades artísticas, en labores de gendarmería en recintos de presos varones de alta seguridad, en labores de supervisión de duchas o vestuario, etc. Lo que no se acepta como excepción, tanto en los Estados Unidos como en la Comunidad Económica Europea, son las discriminaciones directas basadas en un eventual ahorro de costos para la empresa.
[9] Sáez Lara, Carmen, op. cit., pp. 61 y ss.
[10] En Estados Unidos la doctrina judicial del Sex Plus Cases, postula que la discriminación sexual abarca los casos en que la diferencia por razón de sexo va acompañada de: 1) una característica inmutable o permanente como la raza más el sexo, 2) una característica que aún siendo variable constituye un derecho legalmente protegido como el matrimonio y los hijos, 3) una característica variable pero que afecte a la igualdad de oportunidades en el empleo por basarse en estereotipos ofensivos o dañosos en las condiciones de empleo, como vestir ropa provocativa un ascensorista, sólo uniforme para las mujeres, uso de lentes de contacto en las mujeres. Consultar, Sáez Lara, Carmen, op. cit., p. 71.
[11] Sáez Lara, Carmen, op cit., p. 74.
[12] Rey Martínez, Fernando, El Derecho Fundamental a no ser Discriminado por Razón de Sexo, p. 77.
[13] Rey Martínez, Fernando, op. cit., p. 69.
[14] Sáez Lara, Carmen, op. cit., p. 105.
[15] Sáez Lara, Carmen, op. cit., p. 107.
[16] Acerca de los elementos de la noción de discriminación indirecta, ver Sáez Lara, Carmen, op. cit., pp. 112 y ss.
[17] En el caso Bilka, sobre exclusión del part time del régimen de pensiones, el cual afectaba fundamentalmente a trabajadoras mujeres, el Tribunal exigió que la empresa probara que se basaba en factores objetivos, extraños a cualquier discriminación por sexo, probando que se debe a una necesidad real, a una exigencia efectiva para la empresa y que ésta es idónea y necesaria para el logro de los objetivos requeridos (esta última exigencia en orden a que no existan otras medidas alternativas que puedan ordenar la misma finalidad y tengan un efecto negativo menor en las mujeres).
[18] Heide, Ingeborg, “Medidas supranacionales contra la discriminación sexual. Igualdad salarial y de trato en la Unión Europea”, Revista Internacional del Trabajo, 1999/4, pp. 442 y 443.
[19] Ley N° 125, de 1991.
[20] Marra, Realino, Lineamenti di Diritto del Lavoro, p. 67.
[21] Heide, Ingeborg, op. cit., pp. 442 y ss.
[22] Ugarte Cataldo, José Luis, “El Derecho Laboral y la Discriminación: Situación de la Mujer en Chile”, pp. 8 y ss.
[23] Barbera, Marzia, Glosario italiano del lavoro e delle relazioni industriali, pp. 41-42.
[24] Giugni, Gino, “Diritto del lavoro (voce per un’enciclopedia)”, p. 286.
[25] Respecto de la constitucionalidad de las acciones positivas en nuestro sistema, consultar Gamonal Contreras, Sergio, “La Lucha contra la discriminación femenina: las acciones positivas y su constitucionalidad”, pp. 69 y ss.
[26] En Estados Unidos dos organismos federales aseguran la correcta aplicación de las normas antidiscriminatorias (de la Civil Rights Act de 1991). La Comisión sobre igualdad de oportunidades en el empleo (EEOC), cuya función es inspectora, receptora de denuncias por los particulares, conciliadora y promotora de procesos judiciales por discriminación, y la Oficina encargada de examinar la conformidad de los contratos federales (OFCCP).
[27] Ghera, Edoardo, Diritto del lavoro, p. 244.
[28] Olivito, Elisa, “Azioni Positive e Rappresentanza Femminile: Problematiche Generali e Prospettive di Rilancio”, pp. 238 y 239.
[29] Olivito, Elisa, op. cit., p. 238.
[30] Barrère Unzueta, María Ángeles, Discriminación, Derecho antidiscriminatorio y acción positiva a favor de las mujeres, Madrid, Civitas, 1997, p. 30.
[31] Rey Martínez, op. cit., pp. 85 y ss.
[32] Nuestra Constitución, en su artículo 1º, estatuye el deber del Estado en orden a asegurar el derecho de las personas a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional.
[33] Morondo Taramundi, Dolores, “Appunti sul “Maschio, Vittima Inocente” nel Diritto Comunitario”, p. 311.
[34] Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, p. 339.
[35] Morondo Taramundi, Dolores, op. cit., pp. 309 y ss.
[36] Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 404.
[37] Dworkin citado por Morondo Taramundi, Dolores, op. cit., pp. 312 y ss.
[38] En la UE desde el caso Kalanke al Marshall se ha evolucionado hacia la aceptación de las discriminaciones inversas o positivas si las mujeres están infrarrepresentadas en el sector laboral de que se trate y no se excluye desde el principio al competidor varón. En 1995, en el caso Kalanke contra la ciudad de Bremen, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas rechazó un programa de acciones positivas por estimarse que promocionaba a las mujeres en forma automática, excluyendo a todos los competidores varones y constituyendo una preferencia absoluta e incondicional. Dos años después, en 1997, en la causa Marshall contra Renania del Norte-Westfalia, el tribunal precisa que a diferencia del caso Kalanke en la norma legislativa en entredicho figura una condición o cláusula de salvaguardia en virtud de la cual podían predominar los motivos que concurriesen en otros candidatos (varones). En este caso se validaron las medidas especiales de acción positiva contempladas en dicha normativa. Al respecto, consultar Hodges-Aeberhard, Jane, “La acción positiva en el empleo, un concepto espinoso para los tribunales”, p. 286 y ss.
[39] Pérez del Río, Teresa, “El principio de no discriminación por razón de sexo”, p. 146.
[40] Schiek, Dagmar, “Positive Action before the European Court of Justice – New Conceptions of Equality in Community Law? From Kalanke and Marshall to Badeck”, p. 259.
[41] Morondo Taramundi, Dolores, op. cit., p. 323.
[42] Las interrogantes se producen por el imperativo de dar una real aplicabilidad a la prohibición de discriminación laboral que establece nuestra Constitución. En este orden de ideas, la doctrina ha postulado que la no discriminación podría ser tutelada por medio de la acción de protección en relación a las garantías de la libertad de trabajo (art. 19 Nº 16 inciso primero) y de la igualdad ante la ley (art. 19 Nº 2).
[43] Su artículo 1 Nº 1 letra a) define discriminación como cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Además, su artículo 1 Nº 1 letra b) define como discriminación cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, y su artículo 1 Nº 2 dispone que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.
[44] Su artículo 1 define la discriminación contra la mujer como toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
[45] Acerca del modelo antidiscriminatorio chileno, consultar Lizama Portal, Luis y Ugarte Cataldo, José Luis, Interpretación y derechos fundamentales en la empresa, pp. 223 y ss.
[46] Lizama y Ugarte, op. cit., pp. 218 y 219.
[47] Lizama Portal, Luis, “La Discriminación Laboral en Chile”, en Litigios y Políticas Públicas en Derechos Humanos, Cuadernos de Análisis Jurídico, Serie Publicaciones Especiales, Nº 14, Universidad Diego Portales, 2002, p. 318.
[48] El artículo 39 c) de la ley indígena dispone dentro de las funciones de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena el “incentivar la participación y el desarrollo integral de la mujer indígena, en coordinación con el Servicio Nacional de la Mujer”.
[49] En el caso de los discapacitados, el art. 18 dispone que los establecimiento educacionales…, empleadores y en general toda persona o institución,…, que ofrezca cursos, empleo, servicios, llamado a concursos,…, deberán adecuar los mecanismos de selección en todo cuanto sea necesario para permitir la participación de personas con discapacidad en igualdad de oportunidades. El art. 30 se refiere al perfeccionamiento, y los arts. 33 a 38 a la capacitación e inserción laborales, estableciendo el deber del Estado de promover la capacitación laboral (art. 33), normas especiales sobre el contrato de aprendizaje (art. 34), y que el Estado creará las condiciones y velará por la inserción laboral de los discapacitados (art. 37).
[50] Lizama, op. cit., p. 336.
[51] Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Nº 81, 1984, Segunda Parte, Sección Quinta, pp. 76 a 78.
[52] Gaceta Jurídica Nº 151, enero de 1993, pp. 107 y 108.

7 Comments:

Blogger edwardgonzo70268639 said...

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1:35 PM

 
Anonymous el discriminador de cleopartra said...

ajajajaj igual discriminaran a todos i todos los feos tienen q barrer la calle ,el mundo va a terminar explotando de tantos feos ,y la gente linda como yo deben alabarnoos hecharnos viento con hojas de palmeras y traernos jugos naturakes importados directamente de hawai

que se mueran lo feos
qese mueran los feos
(mui buena cancion )

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Anonymous julio-Debate blog said...

Una ley laboral deberia contemplar todo osea las empresas y los trabajadores pero debería priorizar los derechos del trabajador y el derecho a ser representado en sus derechos.

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